臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 李景華
選任辯護人 繆昕翰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度原訴字第38號中華民國111年5月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30033號、
第32717號、111年度偵字第4270號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李景華前以社交軟體結識代號AD000-Z000000000號男子（下 稱甲男，民國93年5月生，真實姓名、年籍詳卷），其知悉 甲男僅就讀高中一年級，係未滿18歲之少年，仍基於拍攝、 製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號之接續犯意，於108 年7月23日，在高雄地區某處旅館，徵得甲男同意後，擺放 行動電話拍攝雙方互相撫摸對方生殖器、甲男為李景華口交 、李景華為甲男肛交等性交、猥褻行為之影片（對於14歲以 上未滿16歲男子為性交罪嫌部分，業據檢察官另為不起訴處 分）。
二、李景華攝得上開影片後，復基於以網際網路供他人觀覽少年 為性交、猥褻行為之電子訊號之接續犯意，先於109年7月23 日，在個人推特頁面發表標題為【第11回】長片系列，內文 為：「可愛瘦瘦高中生剃毛體驗-高雄篇，還沒開始拍攝， 底迪內褲已經濕了一塊，然後裡面藏了大怪獸發育的很好， 玩弄一下已經全硬，剃毛過程粉嫩龜頭不斷流出淫水，看得 我都想舔光吃掉」等語；再於同年7月27日發表標題為【第1 2回】，內文為：「趁男朋友上課可愛高中生來壞壞，繼上 集（第11回）底迪陰毛被剃光之後，再來忍不住想舔我的小 怪獸，沒含過男友，我太幸運了，吹的功夫讓我好舒服」等 語，2則留言內均張貼部分前揭與甲男拍攝之性交、猥褻行 為影片，供不特定網友試看。李景華並上傳前揭影片至Only fans網路平台，再將網址連結發布在【第11回】、【第12回 】留言中，網友得於Onlyfans網路平台付費後觀覽完整影片 ，而以此方式供他人觀覽少年為性交、猥褻行為之電子訊號 。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人（兒童及少年）之姓名或其他足以識別身分之資訊 ，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。本案 判決書關於甲男的姓名年籍資料，有揭露足以識別甲男身分 資訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而記載為甲男，合先 敘明。
二、本判決下述所引用上訴人即被告李景華（下稱被告）以外之 人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理 時均同意有證據能力（見本院卷第75頁），且迄本院言詞辯 論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認均具有證據能力。
三、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行 調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證 據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見110年度偵字第30033號卷第17頁至第29頁、 第39頁至第41頁、第53頁至第61頁，原審卷第41頁、第49頁 ，本院卷第79頁），核與證人即甲男於警詢、偵訊時證述之 情節大致相符（見110年度偵字第32717號卷第87頁至第89頁 、110年度偵字第30033號卷第57頁至第61頁），復有新北市 淡水分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告IG、 onlyfans、臉書、推特頁面截圖照片（見110年度偵字第327 17號卷第51頁至第55頁、第59頁至第67頁）、被告推特頁面 截圖、被告所提推特帳戶停用資料截圖、員警111年3月10日 職務報告（見110年度偵字第30033號卷第65頁至第69頁、第 89頁至第95頁）、被告與甲男之通訊軟體IG對話記錄翻拍照 片、被告推特頁面截圖照片【第11回、第12回】【見110年 度偵字第32717號（不公開資料卷）卷第41頁至第47頁】， 堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
一、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，係以拍攝 、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影
片、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件；同法第38條第 1項之罪，係以散布、播送或販賣未滿18歲之人為性交、猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他 物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者為構成要件 。其中以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄 影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實 物者，僅屬電子訊號。次按稱性交者，謂非基於正當目的所 為，以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行 為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而刑 事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂 猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、 性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色 情者而言（司法院大法官釋字第407號、第617號解釋、最高 法院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。查本案 被告以行動電話拍攝影片，性質上屬附著於通訊設備之電子 訊號。又被告拍攝甲男為其口交、被告為甲男肛交部分之影 片內容，均屬性交行為；被告拍攝其與甲男互相撫摸對方生 殖器之影片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或 滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情 ，且主觀上亦係為滿足自己之情色慾望，是上開影片自屬性 交、猥褻行為之電子訊號。
二、查甲男係93年5月間出生，有真實姓名對照表在卷可憑，是 甲男於被告本案行為時為未滿18歲之少年，此節亦為被告所 明知（見110年度偵字第30033號卷第25頁、第40頁）。是核 被告所為：
㈠就犯罪事實一部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項之製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪；就犯罪 事實二部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 之以網際網路方法供人觀覽少年為性交、猥褻行為之電子訊 號罪。
㈡被告製造、以網際網路方法供人觀覽上開影片之行為，在主 觀上顯係基於單一之犯意，於密切接近之時、地接續實施， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，應認屬接續犯，而為包括之一罪。被 告以網際網路方式分享上開影片之行為，雖同時觸犯刑法第 235條之以網際網路供人觀覽猥褻影像物品罪，惟兒童及少 年性剝削防制條例第38條第1項為刑法第235條之特別法，為 法規競合，基於特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑
法第235條之散布猥褻影像物品罪，附此敘明。三、被告所犯上開製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪、以 網際網路方法供人觀覽少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定， 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第38條第1項屬對 被害人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是以被 告為本案犯行時雖為成年人，然依上開說明，就其所犯上開 2罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 規定加重其刑，附予敘明。
肆、本院之判斷
一、原審認被告本件犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1 第1項、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第3 6條第1項、第6項、第38條第1項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告明知甲男於 案發時為未滿18歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷 能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，拍攝 其與甲男性交、猥褻電子訊號，並將之傳送於網路上供他人 觀賞，其犯罪之動機、目的、手段均屬可議，然考量被告犯 後坦承犯行，甲男之家屬並表示不予追究（見110年度偵字 第30033號卷第60頁），及被告自述之學歷、家庭經濟生活 狀況等一切情狀，就被告所犯分別量處有期徒刑1年、3月， 並就得易科罰金部分諭知折算標準。暨認本案犯罪事實欄一 所載被告拍攝其與甲男為性交、猥褻影片之電子訊號，尚乏 證據證明訊號已完全滅失，自應依兒童及少年性剝削防制條 例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 之；扣案被告所有之HTC牌行動電話1支，係被告所有，用以 拍攝上開性交、猥褻影片之電子訊號，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收；其餘扣案之Nokia手機1支、Iphone 手機1支，均與本案無關，均不宣告沒收。經核所為認事用 法均無違誤，量刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告就本案事實均坦承不諱，犯後態度 良好，於本案經檢警通知到案說明時，亦係主動積極配合調 查，甚有悔意。被告為家中經濟支柱，目前尚有母親需要扶 養，在偵查中亦已獲得被害人本人及其家屬之原諒，表示不 願追究被告之刑事責任。被告於犯後並已停用推文之推特(T witter)帳戶，並於前案緩刑期間內配合觀護人輔導及接受
身心治療、輔導教育課程，信無再犯之虞。是以本件就犯罪 事實一部分依兒少性剝削防制條例第36條第1項規定判處1年 最低刑度之有期徒刑，及就犯罪事實二部分依兒少性剝削防 制條例第38條第1項規定判處3個月有期徒刑，顯有情輕法重 ，情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定予以減刑等語。 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原 因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台 上字第291號判決參照），復按刑法第59條就法定最低度刑 酌量減輕之規定，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就 具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立 法之窮。其既非常態，適用上自應審慎，所具之特殊事由， 猶需使一般人咸認有可憫恕之處，尚非得恣意為之，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（ 最高法院110年度台上字第112號判決參照）。查被告於108 年4月間即曾因3件同類型之拍攝與未成年男子為性交、猥褻 影片之電子訊號犯行，經檢、警偵辦查獲，嗣經臺灣彰化地 方檢察署檢察官於同年6月5日提起公訴，經臺灣彰化地方法 院以108年度原侵訴字第1號於109年1月14日判處應執行有期 徒刑1年10月，緩刑4年，於同年2月20日確定在案，有上開 判決書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按；而被 告竟於上開案件之審理期間，再犯本案犯罪事實一所示犯行 ，於法院判處緩刑確定後再犯本案犯罪事實二所示犯行，顯 見其漠視法律而一犯再犯，且所為對於未成年之甲男身心亦 造成不可磨滅之傷害，實無何等足以引起一般同情之客觀情 狀而應予以憫恕之情；況被告上開犯行可量處之法定最低刑 度，與被告所犯情節相衡，亦無過苛而足以引起一般人同情 之情輕法重之狀況；又縱甲男及其家屬表示不願追究被告之 刑事責任，然此部分固然可為法定刑內從輕科刑之準據，然 尚難依此遽認其犯罪之情節有何情堪憫恕之情，是本院認並 無對被告適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。基上所述， 本件被告上訴意旨尚不足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 紀 佳 良
以上正本證明與原本無異。
製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪部分得上訴。以網際網路方法供人觀覽少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪部分不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日