臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第73號
上 訴 人
即 被 告 侯昆宏
選任辯護人 林群哲律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法
院109年度侵訴字第117號中華民國110年11月17日第一審有罪判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第6870號、第7
873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號一所示性騷擾部分，撤銷。乙○○犯如附表編號一主文欄所示之罪，處如附表編號一主文欄所示之刑（詳附表編號一所示）。
其他上訴駁回（即附表編號二至五及定執行刑部分） 。 犯罪事實
一、乙○○成年人於民國108年7月間某日，在其臺中市○區○○街000 號4樓之18居處附近之停車場餵食流浪貓之際，認識同在該 處餵養流浪貓之未滿14歲之Ａ男（卷內代號AB000-A108469， 民國94年11月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男），乙○○主 觀上認知Ａ男之年齡為14歲，且係就讀國中之學生，竟仍分 別為下列之行為：
㈠乙○○於108年7月20日至31日間某時許，第三次邀約Ａ男一同返 回其位於臺中市○區○○街000號4樓之18居處拿取餵貓飼料時 ，竟意圖性騷擾，乘Ａ男不及抗拒之際，突然伸手隔著Ａ男之 褲子抓摸Ａ男之陰莖一下後隨即放開，Ａ男旋即離去。 ㈡乙○○於108年8月8日下午某時，趁Ａ男之母親（卷內代號AB000 -A108469A，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）外出上班，僅Ａ 男獨自在家之際，前往Ａ男住處，假意提供手機供Ａ男把玩， 俟Ａ男專心玩手機之時，乙○○即基於強制猥褻之犯意，伸手 隔著Ａ男的褲子抓摸Ａ男之陰莖，Ａ男雖向乙○○表示「不要用 」及用腳踢乙○○，惟乙○○仍違反Ａ男之意願，強行撫摸Ａ男之 陰莖達2至3分鐘之久，以此方式對Ａ男為強制猥褻行為1次。 ㈢乙○○另於108年8月15日即中元節當天晚上7、8時許，趁Ａ母外 出工作，僅Ａ男獨自在家之際，前往Ａ男住處提供餅乾給Ａ男 時，基於強制猥褻之犯意，伸手從Ａ男穿著的短褲褲管伸進 褲內抓摸Ａ男之陰莖，Ａ男即向乙○○表示「不要用」，並以手 將乙○○伸進其褲管內之手推開，惟乙○○仍違反Ａ男之意願，
強行撫摸Ａ男之陰莖約1分鐘之久，以此方式對Ａ男為強制猥 褻行為1次。
㈣乙○○又於108年10月1日晚上，趁著Ａ母外出工作，僅Ａ男獨自 在家之際，前往Ａ男住處，利用Ａ男專心玩手機遊戲之時，基 於強制猥褻之犯意，伸手隔著Ａ男之褲子抓摸Ａ男之陰莖，Ａ 男即叫乙○○「不要用」，並以手撥將乙○○伸進其褲管內之手 推開及以腳踢乙○○，惟乙○○仍違反Ａ男之意願，伸手強行撫 摸Ａ男之陰莖，以此方式對Ａ男為強制猥褻行為1次。 ㈤乙○○於108年10月16日晚間，先打電話給Ａ男，得悉Ａ母外出工 作，僅Ａ男獨自在家，乙○○即前往Ａ男住處，基於強制猥褻之 犯意，強行將手伸進Ａ男穿著之短褲內抓摸Ａ男之陰莖並套弄 抽動，Ａ男向乙○○表示「不要用」，並以腳踢被告，惟乙○○ 仍違反Ａ男之意願繼續抓摸Ａ男之陰莖，以此方式對Ａ男為強 制猥褻行為1次。嗣於108年11月2日下午，Ａ男向其母透露遭 乙○○以上述方式性侵害之情事，Ａ母即報警處理，始循線查 悉上情。
二、案經Ａ男及Ａ母訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又因職 務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應 予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分 別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、 親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本 資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。又行政 機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別 規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件 之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福 利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明定。查， 上訴人即被告乙○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法 所稱之性侵害犯罪，而被害人Ａ男（卷內代號AB000-A108469 ，94年11月生，真實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之人，依上
開規定，Ａ男之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不 得揭露。又Ａ母之姓名、出生年月日、住居所，亦屬足以識 別被害人Ａ男之資訊，故於判決書內亦不得揭露。是本案判 決書關於被害人Ａ男及告訴人Ａ母均僅以上開代號為記載，而 關於其等之身分資訊，均予以隱匿，合先敘明。二、關於證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查， 檢察官、被告及其選任辯護人就本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之陳述，均表示沒有意見（見本院卷第238至2 40頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為 證據係屬適當，揆諸前揭規定，應認均有證據能力。 ㈡次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認對被害人Ａ男有何性騷擾及強制猥褻犯行 ，辯稱：伊因餵貓認識Ａ男，但伊之後並沒有馬上帶Ａ男回家 ；中元節那時候，伊真的有打電話給Ａ男才過去他家，那天 伊只是拿東西給Ａ男吃，伊並沒有抓他的陰莖；伊不記得108 年10月16日是否曾去Ａ男家。伊是把Ａ男當成自己的兒子看待 ，後來伊知道Ａ男是單親家庭及其處境，所以伊就幫助Ａ男， 伊沒有惡意，也沒有對Ａ男摸陰莖云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於認識Ａ男後，曾於108年7月間某日帶Ａ男返回其臺中市○ 區○○街000號6樓之11居處乙節，業據被告於警詢自承在卷（ 見109年度偵字第7873號卷〈下稱偵7873號卷〉第24至25頁） ，核與證人即被害人Ａ男於偵訊及原審審理時證述之情節相 符（見偵7873號卷第43至44頁；原審卷第269至270頁），並 有證人Ａ男繪製之被告房間示意圖、案發地點現場照片在卷 可稽（見偵7873號卷第39頁、第41頁）；被告另於108年8月 8日、同年8月15日（即農曆中元普渡）、同年10月1日及2日 均有至被害人Ａ男上開住處，亦為被告所是認及不爭執（見 偵7873號卷第66至67頁）；且被告亦不爭執其到Ａ男家中時 ，Ａ母均不在家等情（見原審卷第103頁），核與證人Ａ男於 偵訊及原審審理時此部分證述之情節大致相符（見偵7873號
卷第43至49頁、第273頁、第276頁），是此部分事實自堪先 予認定。
㈡按性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告 及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人 之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調 查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑 之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足 以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯 罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關 聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一 般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之（ 最高法院106年台上字第1191號刑事判決意旨參照）；另按 性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害 人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實 所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本 於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法 則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第580號刑事判 決參照）。查：
⒈被告有於上開時、地，以前揭方式，對被害人Ａ男為性騷擾及 強制猥褻犯行等情，業據被害人Ａ男分別於偵訊及原審審理 時證述如下：
⑴證人即被害人Ａ男於偵訊證稱：我與被告是108年7月份養流浪 貓認識的，之前都不認識。因為我在路上看到流浪貓狗都會 帶一些食物去餵食，7月份時剛好乙○○在原子街全聯對面的 停車場，他也剛好在那邊餵食流浪貓，他跟我搭訕，又過了 一陣子我又在同一個地方遇到他，他就過來搭訕請我跟他回 家拿飼料，他住在附近，所以帶我用走路去他家，第一次去 沒有異狀，第二次再去他家拿飼料，這次他有從後面抱我， 我有嚇一跳問他幹嘛，他說沒事，之後就出門拿飼料去餵流 浪貓。第三次也是回他家拿飼料，這次他坐我旁邊，突然出 手摸我的生殖器，他摸一下就放手，我說我要走了，他就讓 我離去，當時大約是放暑假20多天時，時間是在下午1、2時 ，他自己一個人住沒有其他人在，他住六樓套房，該處是一 整排的套房，總共7、8樓。當時我去有看到其他鄰居出來， 他請我進去他的套房裡面，門有關起來，飼料放在套房裡等 語（見108年度他字第9504號卷〈下稱他字卷〉第39至40頁） ；又證人Ａ男於原審審理時證稱：我第三次去被告家時，被 告突然隔著褲子（沒有伸進去）摸一下我的生殖器等語（見 原審卷第270頁）。
⑵證人Ａ男於偵訊證稱：被告於108年8月8日下午，到我家外面
大聲叫我，我就去開門，被告有上來坐在我家椅子上，我在 玩手機，被告就突然伸手摸我的生殖器，我嚇一跳，我有反 抗、推開被告，還有踢被告，但被告還是繼續伸手摸我的下 體，他是隔著褲子摸，摸了約2、3分鐘才停下來等語（見他 字卷第40頁）；證人Ａ男又於原審審理時證稱：108年8月8日 那天，一開始在聊天，我在玩手機，被告就隔著褲子摸我的 生殖器，我有叫被告不要用我，我也有踢被告等語（見原審 卷第273頁、第291頁）。
⑶證人Ａ男於偵訊證稱：中元普渡當天被告有來我家，他有拿一 些餅乾給我，當時我媽媽在上班，當天晚上被告又來我家， 我媽媽還沒有下班，被告進來我家中坐一下下，過幾分鐘他 又摸我下體，我有反抗，但他還是抓我下體，這次他是從褲 管伸進去摸我下體，因為我當時穿短褲，摸了幾分鐘，他就 坐在那裡看他的平板等語（見他字卷第41頁）；又證人Ａ男 於原審審理時證稱：中元普渡那天，被告有拿餅乾給我，被 告到樓下叫我開門，當天被告進到我家中後，他又摸我下體 ，被告有說是鬧著玩，這次他有將手伸進去我的褲子裡面， 他的手有碰到我的下體，我有把被告推開等語（見原審卷第 276至277頁、第291至292頁）。
⑷證人Ａ男於偵訊證稱：108年10月1日那次，我剛好在玩手機遊 戲，所以我記得日期，這次被告是把手伸到我的褲子裏面， 他的手有握住我的生殖器，我有反抗，但被告還是持續握著 我的下體5、6分鐘；隔天被告還是有來，這次我有錄音，因 為被告當時跟我談條件，叫我乖乖去上課，他就不會摸我等 語（見他字卷第42頁）；又證人Ａ男於原審審理時證稱：108 年10月1日被告也有摸我下體，被告是將手伸進去我的褲子 裏面，他用手握住我的陰莖，我一樣用手撥開被告，並用腳 踢被告等語（見原審卷第294至295頁）。 ⑸證人Ａ男於偵訊證稱：最後一次是108年10月16日，被告有打 電話問我我母親在不在家，之後被告就跑來我家，這次被告 也有把他的手伸進去我的褲子裏摸我的下體，也有抽動，我 有踢被告，叫他走開等語（見他字卷第43頁）；又證人Ａ男 於原審審理時證稱：108年10月16日是最後一次，當時被告 確實有把手伸進去我的褲子裏面，直接碰觸到我的陰莖；這 幾次我都有叫被告不要用我等語（見原審卷第284頁、第295 頁）。
⑹綜觀證人Ａ男歷次所為證述內容，證人Ａ男就其前往被告居處 之時間、次數，被告如何對其為性騷擾之方式，另就被告前 往證人Ａ男住處之時間、被告如何違反其意願對其為強制猥 褻犯行之始末情節，及其當下因不喜被告對其為猥行為而所
為之反抗等情，業已描述詳盡，互核一致，並無明顯矛盾齟 齬之瑕疵可指。
⒉經原審勘驗被害人Ａ男所提出其於108年10月2日與被告之對話 錄音對話如下（見原審卷第129至131頁）：被害人：怎樣，你再說一次？ 乙○○：好，我講、我講 被害人：拿著。 乙○○：好，我說如果你明天爬得起來的話，有準時到學校的 話，我這個月薪水... 被害人：這個月？不要全部啦，你給我網路一個月。 乙○○：好，我給你一個月 被害人：然後再給我500塊就好。 乙○○：喔好，很好。 被害人：啊你這支手機已經送我了，你知道嗎？ 乙○○：沒有。 被害人：那加這支手機送我。 乙○○：不行。 被害人：甲賽（台語，吃屎）。 乙○○：要看你的表現。 被害人：好，就這樣，一個月網路。 乙○○：一個月網路，再加500 ，啊這支手機要看你的表現， 要看你這幾個月的表現，如果可以我就送給你，不可以我就收回來，就這樣，啊如果你做不到的話，你要怎麼…（聽不清楚）做不到你怎麼辦？ 被害人：嗯…明天給你摸「懶叫」（台語，即「陰莖」）。 乙○○：不要。 被害人：不然你要幹嘛？ 乙○○：我不摸「懶叫」了。 被害人：你要幹屁股？ 乙○○：不是。 被害人：看你啦。 乙○○：我喔，如果說你沒有做到的話吼，嗯…ㄟ我還沒有想 到，我想到再跟你講。 被害人：現在想。 乙○○：如果你做不到的話吼，我說什麼你就要聽我的。 被害人：好。 乙○○：你確定？ 被害人：嗯。就明天喔？ 乙○○：不是明天，明天開始、明天開始，不是今天，不是， 沒有只有明天而已喔，要明天開始。 被害人：好，這樣喔。 乙○○：我跟你講喔，你要每天去上課，可是呢，不管你有沒 有遲到沒關係，總之就是要去上課，不能找理由、不能找理由，我現在開始講，如果說明天開始，你有去上課，不管你遲到還是晚去都沒關係，如果你做得到，我每個月都給你儲值一個月的網路，然後再給你500 塊，每個月都給你，啊如果你一天做不到的話，你要受到處罰、你要受到處罰，然後我說什麼你就要答應，我叫你做什麼，你就要…沒有，我說我要求什麼，你就是要做得到。 被害人：沒有，你只做一次，就那一次。 乙○○：就是說，比方說，明天開始吼，你有準時，你有去上 課、你有去上課，然後不管你什麼時候去，遲到或是晚去都沒有關係，要去上課，吼，有，我就每個月給你儲值899，一個月，啊然後又加500，沒有的話你來找我算帳，我都可以。 被害人：好。 乙○○：我跟你講，我、我有我就會給你，如果沒有，就沒 辦法，就這樣，可是呢你沒做到的話，我說什麼你 就是，你就是要照我的話去做。 被害人：我可以答應你這個，但你不能…摸「懶叫」。 乙○○：我不能摸你「懶叫」（同時間講）、我不能摸你的 「懶叫」。 被害人：以後都不能再摸了喔。 乙○○：好，我不能摸你的「懶叫」。 被害人：好，有錄音喔（笑）。 乙○○：好，我不能摸「懶叫」。 被害人：好。 乙○○：可是呢，你沒有聽話的話，我打「懶叫」。 被害人：沒有這個啦（笑）。白癡喔，啊不是一樣。 乙○○：不能摸「懶叫」，可以，用棍子打「懶叫」。 被害人：錄音喔、錄音好了喔。 （錄音檔中兩人說話語氣平和，偶爾互有嬉笑之聲。） ⑴被告自承前開錄音係其與被害人Ａ男於108年10月2日由被害人 Ａ男所錄製（見原審卷第131頁），可見上開錄音係在被告知 悉狀況下所為，是以錄音內容應係出自被告自由意志下所為 之陳述，堪可憑採。
⑵稽諸被告於上開言談之間，在其對被害人Ａ男提出要準時到校 條件後，被害人表示如果做不到被告的要求，願意讓被告摸 「懶叫」（台語，即「陰莖」），被告則回以「我不摸『懶 叫』了。」嗣後，被害人Ａ男又再向被告表示：「以後都不能 再摸了喔。」被告則回應：「我不能摸你『懶叫』」等語，然 一般人在日常對話中，並不會無故出現「摸懶叫」之用語， 而於被告與被害人Ａ男之對話中，被害人Ａ男特 別强調要被 告不能摸其「懶叫」，可見被告摸其「懶叫」乙事顯非其所 願，且被害人Ａ男深為被告不時摸其「懶叫」所苦，故特意 為此要求，要被告承諾不再摸其「懶叫」，又從 被告與被害人Ａ男之對話中，被害人Ａ男特別強調要被告不能 摸其「懶叫」、以後都不能再摸其「懶叫」時，被告非但沒 有任何反駁或否認之言詞，反而回稱「我不摸『懶叫』了」、 「我不能摸你『懶叫』」等語，惟被告不久竟又稱「不能摸『 懶叫』，可以，用棍子打『懶叫』」，足徵被害人Ａ男指述被告 多次摸其陰莖乙節，並非子虛。
⑶再者，被告經被害人Ａ男要求不能摸「懶叫」後，竟提出以「 棍子打『懶叫』」之條件，雙方在討論被害人Ａ男未準時到校 之處罰時，均圍繞著如何處罰被害人Ａ男的「懶叫」為條件 ，而在一般社會通念認知下，「摸懶叫」並非一般日常之用 語或人際互動用語，亦不會將之作為處罰條件，被告之舉止 顯逾越人倫界線，惟被告與被害人Ａ男的言談之中，竟屢屢 以被害人Ａ男的「懶叫」為主，足認被告確實對Ａ男的「懶叫 」存有相當的淫念，且雙方在此次交談之前，被害人Ａ男即 深為被告不時違反其意願摸其「懶叫」所苦，故特意為此要 求，要被告承諾不再摸其「懶叫」，亦得補強證明Ａ男證述 被告多次對其為猥褻行為，實屬信有而徵。
⑷綜上，上開錄音內容核與被害人Ａ男指證被告摸其陰莖等情確 屬吻合，足證被害人Ａ男證述被告曾於前揭時、地，以上述 方式對其為性騷擾及強制猥褻之指訴，洵屬有據，堪予採信 。
㈢次按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形 成與決定之自由，因性侵害犯罪係侵犯他人之性自主權，即 任何他人在法律範圍內，得自主決定其是否及如何實施性行 為而不受他人強迫及干涉之權利，屬人格權之範疇。關於性 自主權之內容，至少包含拒絕權（指對於他人無論善意或惡 意的性要求，均可拒絕，無須任何理由）、自衛權（指任何 人對於指向自己之性侵害皆有防衛之權利）、選擇權（指任 何人均享有是否進行以及選擇如何進行性行為之權利）、承 諾權（指任何有承諾能力之人對於他人提出之性要求，有不 受干涉而得完全按自己意願作出是否同意之意思表示）等內 涵。我國刑法第221 條及同法第224 條之罪，係以對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而 為性交或猥褻之行為者，為構成要件。所謂「其他違反其意 願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之 程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必 要，祇要達於妨害被害人之意思自由，即侵犯被害人之性自 主權者，即可認符合「違反其意願」之要件。故如被害人對 於性行為之拒絕、自衛、選擇及承諾等性自主權遭壓抑或破 壞時，即應認係「違反其意願」(最高法院107年度台上字第 3348號刑事判決參照)。查，被害人Ａ男僅係單純因餵養流浪 貓與被告認識，其與被告間並無情愫，實難想像被害人Ａ男 會無故同意被告撫摸或套弄其陰莖；再者，被害人Ａ男於原 審審理時證稱：我用手把被告的手推開，用腳踢被告的手和 腳，我就是用這方式反對被告摸我的陰莖的意思，這些動作 就是要阻止被告摸我的陰莖等語（見原審卷第291頁）；又 被害人Ａ男於原審審理時並證稱：我覺得很不舒服，因為通 常如果有一個人這樣用你，你也會覺得很不舒服；我有拒絕 被告，我有說不要用，但被告還是繼續用等語（見原審卷第 288至289頁），可知被害人Ａ男確實未同意被告撫摸或套弄 其陰莖，且被告所為已造成被害人Ａ男深感不適等情，灼然 至明。乃被告竟無視於被害人Ａ男之拒卻，仍以手隔著Ａ男褲 子、或自Ａ男所穿著之短褲褲管伸入觸摸、套弄Ａ男之陰莖， 已嚴重壓抑Ａ男性自主之選擇、拒絕等性自主權之行使，參 諸前揭說明，自應認被告所為確已妨害被害人Ａ男之性自主 決定權，而屬違反被害人Ａ男之意願，當無疑義。 ㈣再按刑事訴訟之審判，採不告不理原則，法院之審判固應以 起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內 ，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰
權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事 實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體 之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須 一致；若其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失 為事實同一。換言之，如刑罰權對象之客觀基本社會事實相 同，縱起訴事實所述犯罪時、地略有錯誤，或犯罪方法、被 害法益不同，或所犯罪名有別，法院仍得予以審判（最高法 院89年度台上字第3437號判決、95年度台上字第1271號判決 意旨參照）。查依被害人Ａ男前開證述可知，其係於第三次 到被告上開住處時，始遭被告對其為性騷擾之行為，時間約 在放暑假20多天左右（見他字卷第39至40頁），堪認被告對 被害人Ａ男為犯罪事實欄一、㈠所示性騷擾行為係在108年7月 20日至31日間之某日，惟檢察官於起訴書逕認為108年7月20 日13時許，尚有誤會，爰在不妨害事實同一之範圍內，更正 犯罪日期如上開犯罪事實欄所載，併此敘明。 ㈤復按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以 行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主 觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主 義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其 適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於 所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識 之該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照 ）。查，被害人Ａ男係94年11月間出生，此有其年籍資料在 卷可稽，是以被害人Ａ男於本案發生時已13歲又9月，參以被 害人Ａ男於警詢證稱：被告有問過我，我跟他說我14歲等語 （見他字卷第10頁），又被害人Ａ男復於原審審理時證稱： 因為那時候我過了14歲，我想說我講的是14歲等語（見原審 卷第296頁），核與被告於原審準備程序供稱：Ａ男是14歲等 語相符（見原審卷第64頁）。是被害人Ａ男於案發時雖為未 滿14歲之人，惟因被告與被害人Ａ男甫認識未逾3月，相處時 間尚短，對於被害人Ａ男是否為未滿14歲之人，依其等相處 之經歷尚無從獲悉，又從被害人Ａ男與被告之錄音對話內容 ，可知被告知悉被害人Ａ男有未到校上課之情形，故要其不 管有無遲到，就是要每天去學校上課，在此情形下，被害人 Ａ男之年齡亦無從單純以一般正常就學學生應有之年齡加以 正確判斷，更何況被害人Ａ男既自承告知被告其年齡為14歲 ，揆諸首揭說明，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理 ，自應認被告係基於對14歲以上之少年為強制猥褻之犯意， 而適用被告主觀上所認識之該罪論處。
㈥被告所辯及辯護人所為辯護不足採之理由： ⒈辯護人為被告辯護稱：本案僅有Ａ男及Ａ母之證述，惟Ａ男證述 被告對其為猥褻行為之次數前後不一，且改來改去，不足採 信等語。惟查：被害人Ａ男就被告於犯罪事實欄一、㈠至㈤所 示之時、地，先後對其為性騷擾、強制猥褻之證述，始終一 致，詳如前述，且本案除被害人Ａ男之證述外，復有被告與 被害人Ａ男間之錄音對話可資補強，業經本院認定如前，是 被告前開所辯洵無足採。
⒉辯護人為被告辯護稱：被害人Ａ男如遭到被告強制猥褻，雙方 往來不會如此頻繁，且Ａ男、Ａ母有經濟利害關係存在，故被 害人Ａ男所言不實等語。然查，被害人Ａ男證稱：「（問：為 何被告屢屢用手碰觸你的陰莖，你後來還一直跟他接觸？） 怎麼講呢，因為他沒有對我不好。」、「（問：被告對你好 ，除了給你手機、易付卡之外，還有怎麼對你好？）因為媽 媽賺錢不多，我肚子餓，被告會拿東西給我吃，每次摸完我 之後，被告都跟我說下次不會再用我，我就相信他。」等語 （見原審卷第295頁），由被害人Ａ男前開證述可知，被害人 Ａ男顯然在日常生活中並未獲得家人妥善照顧，甚且有三餐 不濟之情形，故Ａ男面對被告不時對其伸出援手、提供食物 及關照下，無法完全拒絕與被告往來，故而隱忍自己之情緒 與被告繼續互動，衡與經驗法則無悖，此可由前開被告與Ａ 男之錄音對話，即可證明被害人Ａ男雖與被告有所往來，且 期待被告能對其加以照顧，惟被害人Ａ男仍不願被告對其有 任何摸「懶叫」之猥褻行為，實屬至明。是縱被害人Ａ男與 被告之間仍有持續的互動，亦無從遽以推翻被害人Ａ男前揭 指述之真實性，而無從採為對被告有利之認定。 ⒊另辯護人指稱摸「懶叫」亦有可能僅是性騷擾行為等語。然 按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾 之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依 一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使 被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25 條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同 法第2條第1、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒 之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸 摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。前者乃行為人為滿 足自我之性慾，而以其他性主體為洩慾之工具，後者則意在 騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。又該二罪雖均出 於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已 影響被害人性意思形成與決定之自由，而後者則係於被害人 不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其旨，不
容混淆（最高法院110年度台上字第1957號、 108年度台上 字第4364號刑事判決意旨參照）。是以，性騷擾罪、強制猥 褻之區別，端視行為人主觀是否以此身體之接觸行為來滿足 自己性慾，及客觀情狀上，行為人是否係趁被害人不及抗拒 （而非不能或不知抗拒），出其不意而為，或依行為之客觀 情狀、行為久暫以推論加害人之主觀心態。查本案依前開被 害人Ａ男之指證全部過程觀之，就犯罪事實欄一、㈡至㈤部分 ，被告未經被害人Ａ男同意即突然伸手抓摸被害人Ａ男的陰莖 ，縱經被害人Ａ男表示不要、以手將被告的手撥開或以腳踢 被告，被告仍繼續撫摸被害人Ａ男陰莖，被告所為業已違反 被害人Ａ男之意願，顯在滿足己身性慾，且已達影響Ａ男性意 思形成與決定之自由，揆諸前揭判決意旨，應屬強制猥褻無 誤。辯護人雖為被告辯稱是否僅構成性騷擾罪，然因被告此 部分所為，並非偷襲式、短暫式之不當接摸行為，故上開辯 護主張並無足採。
㈦辯護人聲請法院對被告就本案事實送測謊鑑定，以證明被告 清白。惟查：測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避 法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即 感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊 之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量 ，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付 危機。測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變 化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生 理反應之大小，以受測者回答與案情相關問題之生理反應與 回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，判斷受測者 有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病 、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之 影響等，不止說謊一項，且與人格特質亦有相當關聯，不能 排除刻意自我控制之可能性。是以縱使今日之測謊技術要求 對受測者於施測前、後均須進行會談，以避免其他因素之干 擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生 理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關 係（最高法院105年度台上字第940號判決參照）。是人之生 理反應既受外在影響因素甚多，非僅說謊一項，且與人格特 質亦有相當關聯，不能排除刻意自我控制之可能性，再科學 上仍不能證明此等干擾可因此完全除去，是以生理反應之變 化與有無說謊之間既尚不能認為有絕對之因果關係；又人之 思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理 、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。況本案被告自始 至終均否認犯行，而證人Ａ男於偵訊與原審審理時及證人Ａ母
於原審審理時均到庭詳為證述，且經核本案上述卷證資料， 被告事證已臻明確，自無再對被告為測謊鑑定調查之必要， 附此敘明。
㈧綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本 案事證已臻明確，被告就犯罪事實欄一、㈠所示時、地對被 害人Ａ男為性騷擾及就犯罪事實欄一、㈡至㈤所示時、地分別 對被害人Ａ男為強制猥褻犯行均堪認定，應依法予以論罪科 刑。
三、論罪部分：
㈠按性騷擾防治法第25條第1項規定之性騷擾罪，行為人須基於 性騷擾意圖，以乘人不及抗拒之違反意願方法，對被害人為 與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體 隱私處之行為，且不構成性侵害犯罪，始足當之。其與刑法 強制猥褻罪之主要區別，在於行為人係以「乘人不及抗拒」 即偷襲式、短暫性之方法為侵害，被害人未及反應，侵害行 為即已完成，所為尚未達於妨害被害人性意思之自由，而僅 破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受 干擾之平和狀態（最高法院110年度台上字第4083號刑事判 決意旨參照）。查，被告突然伸手隔著告訴人Ａ男的褲子抓 摸告訴人Ａ男之陰莖一下後隨即放開之行為，顯係趁告訴人Ａ 男不及抗拒之際而為，且使告訴人感覺遭受侵犯而不舒服， 核其既以偷襲之方式為之，且時間甚為短暫，告訴人Ａ男尚 且未及反應，被告即已放開，顯然並未達妨害告訴人Ａ男性 意思自由之程度，然實已破壞告訴人Ａ男所享有與性有關之 寧靜、不受干擾之平和狀態，揆諸前揭說明，自屬性騷擾無 疑。
㈡次按稱「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿 足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關 ，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章 妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字 第3850號判決意旨參照）。查一般人對於陰莖均會以衣褲蔽 體，是該身體部位具有私密性，並不會隨意外露，更遑論遭 人以手撫摸觸碰，故被告以手或隔著褲子撫摸被害人Ａ男陰 莖、或伸進短褲之褲管內撫摸被害人Ａ男陰莖之舉動，不僅 在客觀上足以刺激、誘引或滿足人之性慾，並與性器官、性 行為等「性」之意涵有關，而侵害被害人Ａ男性自主決定權 及身體控制權，自均屬猥褻行為無訛。
㈢核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項成 年人故意對少年為性騷擾罪；就犯罪事實欄一、㈡至㈤部分所
為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第224條成年人故意對少年犯強制猥褻罪（4罪）。 ㈣復按故意對兒童及少年犯罪之加重，均係就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，而成為另 一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要 件應非相同（最高法院99年度台上字第1128號、96年度台上 字第3466號判決同此結論），是被告就犯罪事實欄一、㈠部 分所為既係犯成年人故意對少年犯性騷擾罪，而為一獨立之 新罪名，公訴意旨認被告對被害人Ａ男所為，係犯性騷擾防 治法第25條第1項之性騷擾罪，尚有未洽，惟因起訴之社會 基礎事實同一，且經本院於準備程序與審理時均當庭告知被 告可能涉犯成年人故意對少年犯性騷擾罪嫌（見本院卷第81 頁、第236頁），自無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴 訟法第300條之規定，變更起訴法條審理之。 ㈤又起訴書雖認被告就犯罪事實欄一、㈡至㈤部分所為，均係犯 刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，容有誤會，已如前述（ 詳理由欄貳、二、㈤所示）。然起訴之基本社會事實同一， 且經原審及本院當庭諭知變更後之法條及罪名（見原審卷第 320頁；本院卷第236頁），予被告及辯護人辯明之機會，自 無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 ㈥被告係已滿20歲之成年人，被害人為少年，此有其等之年籍 資料在卷可稽，而被告就犯罪事實欄一、㈡至㈤所述犯行係基 於對14歲以上之未成年人為強制猥褻之犯意，而適用被告主 觀上所認識之該罪論處，已如前述（詳理由欄貳、二、㈤所 述），是以被告所犯前開五次犯行，均應依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。 ㈦被告所上開各罪，時間有明顯之區別，犯意各別，行為互殊 ，應予以分論併罰。
四、駁回上訴部分（即犯罪事實欄一、㈡至㈤所示）： 原審以被告上開犯罪事實欄一、㈡至㈤所示成年人故意對少年 犯強制猥褻犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前 段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段，刑法第11條前段、第224條、第51條第5款等規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Ａ男為未成年人，且 知悉Ａ男在日常生活中無法獲得妥善照顧及滿足之情況，即 經常提供食物及日常所需與Ａ男，並利用Ａ男對其產生之信任 及依賴，一再違反Ａ男之意願對其為强制猥褻犯行，犯後態 度難謂良好，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及被告有 無直接碰觸到Ａ男的陰莖對被害人Ａ男造成侵害之程度，暨其 於原審自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第34
9頁）等一切情狀，分別量處如附表編號二至五主文欄所示 之刑，另依刑法第51條第5款之規定，就附表編號二至五主 文欄所示之刑，定其應執行刑2年，以示懲儆。經核原審判 決認事用法核無違誤，量刑及定應執行刑亦屬妥適。五、關於撤銷原判決附表編號一所示性騷擾罪之理由： 原審審理結果，以被告成年人故意對少年犯性騷擾犯行事證 明確，予以論罪科刑，量處被告拘役30日，如易科罰金，以 新臺幣1千元折算1日，固非無見，惟查：刑法總則之加重， 係概括性之規定，所有罪名均一體適用；而刑法分則之加重 ，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一 獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條其中對 兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，即屬刑法分則加重之性質。本案公訴意旨認被告係犯性 騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪嫌，原審判決認被告係犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、性騷擾防 治法第25條第1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪，而未予 以變更檢察官起訴法條為兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、性騷擾防治法第25條第1項之成年人故意對 少年犯性騷擾罪，尚有未洽。