臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第965號
上 訴 人
即 被 告 張泳華
選任辯護人 洪楷婷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第42號中華民國111年1月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第33284號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張泳華明知甲基安非他命係依毒品危害防制條例所公告列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年8月11日中午 12時前之某時，持扣案如附表二編號2所示之HUAWEI廠牌手 機，以通訊軟體「LINE」之語音通話方式與林立偉聯絡後， 相約在位於臺中市○○區○○路0段0000號之臺中果菜市場見面 交易，林立偉於同日中午12時許，在上開約定之交易地點， 乘上張泳華所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，張泳 華在該車上以新臺幣（下同）2000元之價格販賣重量不詳之 甲基安非他命1小包予林立偉，並當場銀貨兩訖而完成交易 。
二、張泳華明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，不得非法持有、施用，而其於109年8月28日下午1時2 5分前某時，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿彭」之男子 購買第一級毒品海洛因時，明知朱俊宏亦係與「阿彭」聯絡 購買第一級毒品海洛因欲供己施用之人，因臨時車子沒油而 無法趕赴約定之交易地點交易，竟基於幫助施用第一級毒品 海洛因之犯意，經朱俊宏於同日下午1時25分許起至下午1時 29分許止，撥打電話與張泳華（張泳華係使用其向陳坤和借 用之手機，惟並無證據證明陳坤和知情或有參與本次犯行） 聯絡後，約好由朱俊宏先匯款1900元至張泳華指定之帳戶， 由張泳華代為向「阿彭」購買2000元之海洛因1小包（重量 不詳），嗣張泳華再依約於同日下午3時許，將該包購得之 海洛因帶至南投縣草屯交流道下轉交給朱俊宏，朱俊宏即在 草屯交流道附近，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將 海洛因粉末置於針筒內加水稀釋注射手臂靜脈之方式，施用
第一級毒品海洛因1次；嗣因朱俊宏身上現金不足，並未再 交付張泳華購買毒品之100元差額，張泳華亦未再向朱俊宏 索償，張泳華以此方式幫助朱俊宏施用第一級毒品海洛因1 次。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張泳華及辯護人於本院 進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均 同意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況， 證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用 之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取 得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，均據被告張泳華於偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，核與證人林立偉、朱俊宏於警詢及偵訊之證述 大致相符（見警卷第343至359、391至403頁、偵卷第135至1 38、181至185頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告張泳 華與證人林立偉通訊軟體LINE首頁及通訊內容翻拍照片、在 臺中果菜市場之交易事證照片、被告張泳華與證人朱俊宏通 訊軟體LINE之通訊內容翻拍照片、通訊監察譯文（見警卷第 361至377、405至437頁）在卷可稽，復有扣案如附表二編號 2所示之HUAWEI廠牌手機可佐，足認被告張泳華之自白應與 事實相符，堪以採信。
二、衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒決心亦經再三報導，已使毒品 不易取得，且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程 中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量 及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依據雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險等因素
評估，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣 毒品之利得，除非行為人詳細供出所販賣毒品進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利之意圖則 屬同一。從而，舉凡毒品「有償交易」，除足以反證行為人 確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精 確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即諉以無營利之 意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233 號判決意旨參照）。經查，被告張泳華曾因毒品案件經法院 判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 是被告張泳華對於政府機關嚴予取締毒品犯罪，且法律就此 懸有重典處罰，當知之甚稔，而衡以被告張泳華與證人林立 偉間並非至親，復於上揭時間、地點，就第二級毒品甲基安 非他命為有償之金錢交易，如於買賣過程中未從中賺取價差 或其他利益，實無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險，平白與前 述證人林立偉從事上開毒品交易，是依一般經驗法則，堪認 被告張泳華係欲從上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 獲利。從而，被告張泳華係基於營利之意圖而分別從事上揭 販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。三、基上，本案之事證明確，被告張泳華上開犯行均可以認定， 應依法論科。
參、論罪之理由
一、按甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣。核被告張泳華就犯罪事實一所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施 用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意 聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委 託人。此與轉讓毒品，係指原非因受他人委託而購入毒品， 嗣於持有中，始起意將之交付移轉予他人之情形，顯然有別 （最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。經查 ，被告張泳華因受證人朱俊宏委託，代為向「阿彭」購買第 一級毒品海洛因，藉以便利、助益證人朱俊宏施用第一級毒 品海洛因。是核被告張泳華就犯罪事實二所為，係犯刑法第 30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助犯施 用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為 其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告張泳華就上開犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。
四、刑之加重與減輕：
㈠被告張泳華前因施用毒品案件，①經臺灣臺中地方法院分別以 102年度訴字第572號、103年度訴緝字第15號、103年度訴緝 字第33號判決各處有期徒刑9月、10月、10月，前揭各該罪 刑，嗣並經臺灣臺中地方法院以103年度聲字第1166號裁定 應執行有期徒刑1年8月確定；又因施用毒品案件，②經臺灣 臺中地方法院以103年度訴字第514號判決處有期徒刑11月確 定；前揭①、②之罪刑經接續執行，於105年1月5日縮短刑期 假釋出監（於假釋出監時上揭①之罪刑即已執行完畢），嗣 經撤銷假釋並執行殘刑，於106年5月12日執行完畢（惟因接 續執行另案罪刑而未出監）等情，有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷足憑。其受前揭有期徒刑執行完畢後之5年以 內，故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又本院 審酌被告張泳華構成累犯之前案即為毒品案件，其經徒刑之 執行完畢後，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，卻仍 於前揭徒刑執行完畢後之5年以內，由自己施用進而販賣或 幫助他人施用毒品，足認有其特別惡性，如依累犯規定加重 其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），並無超過其所應負擔 罪責之情形，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑 。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中 均自白者，即應依法減輕其刑。經查，被告張泳華就犯罪事 實一之販賣第二級毒品之犯行，於偵查中、原審及本院審理 時均自白不諱，已如前述，應依前揭規定，減輕其刑，並與 前揭累犯加重規定，依法先加（法定刑為無期徒刑部分除外 ）後減之。
㈢被告張泳華於警詢及偵訊雖供稱其犯罪事實一所示販賣甲基 安非他命之毒品來源為同案被告陳坤和，並指證係與同案被 告陳坤和共同販賣甲基安非他命予證人林立偉，惟其於原審 審理時則改稱其係自行由同案被告陳坤和之包包內拿取甲基 安非他命，不清楚有無告知同案被告陳坤和其要販賣甲基安 非他命予他人等語（見原審卷一第301至309頁），自難認有 因被告張泳華之供述而查獲同案被告陳坤和共同販賣甲基安 非他命予林立偉之犯行；又被告張泳華於警詢雖供稱其犯罪 事實二所示幫助他人施用海洛因之毒品來源為真實姓名、年 籍均不詳綽號「阿彭」之人（見警卷第79頁），惟並未提供
「阿彭」之真實姓名、年籍資料，故無法進行後續追查等情 ，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年3月17日中市警刑 五字第1100009213號函暨檢附員警職務報告在卷足憑（見原 審卷第155至157頁），亦即並未查獲該綽號「阿彭」之人， 故其所犯上開犯行均與毒品危害防制條例第17條第1項關於 減免其刑之規定不符，附此敘明。
㈣按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定 有明文。本條項之立法意旨在於一般而言，幫助犯之行為僅 係對於正犯之行為有所助益，但因非構成要件行為，故得減 輕其刑。然而在幫助他人施用毒品部分，因施用毒品者，往 往身具毒癮，而具有病患性犯人之性質，且因施用毒品所傷 害者為自己之身體健康，故實務上一般均不予從重非難；但 就幫助施用者取得毒品之行為，則係助長毒品之流通，使毒 品之危害擴及他人，其行為惡性實較單純施用毒品者高，自 無僅因屬幫助犯之性質而減輕其刑之必要。從而，被告張泳 華就犯罪事實二之幫助施用第一級毒品之犯行，不依上開規 定減輕其刑，亦附此敘明。
㈤被告張泳華之辯護人雖以被告張泳華係因一時無法拒絕昔日 獄友林立偉之拜託，故而賣予其1小包甲基安非他命，金額 僅2000元，另因向他人購買毒品之際，接獲朱俊宏之來電而 順便代為拿取，並非走私進口或長期販賣毒品之毒販，依其 犯罪情節，尚嫌情輕法重，請求依刑法第59條規定減輕其刑 云云。惟按刑法第59條於94年2月2日之修正理由，即為防止 酌減其刑之濫用，而嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛 設，破壞罪刑法定之原則，是以此酌量減輕其刑，須犯罪另 有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者，始有其適用， 而濟法定刑之窮，以符罪刑相當原則。亦即，必須配合法定 最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，不得僅以刑法第57條所 列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院108年度台上字第3657號、109年度台上字第109號判 決意旨參照）。本院考量販賣第二級毒品甲基安非他命或幫 助他人施用第一級毒品海洛因之行為，對於國民健康、社會 風氣及治安之危害均屬重大，被告張泳華係智識健全之成年 人，且前已曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑，已如前述
，是其對於毒品為政府嚴加查緝之犯罪，自無不知之理，竟 仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命或幫助他人施用第一 級毒品海洛因之犯行，戕害他人身心健康，行為殊值非難； 又被告張泳華販賣第二級毒品之犯行已依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑後，誠已較該罪法定刑大幅降低 ，而其幫助他人施用第一級毒品之犯行，法定刑亦不高，倘 遽予憫恕並依刑法第59條規定減輕其刑，除對於其個人難收 改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他販毒之人心生投機、甘冒風險販賣毒品，無法達到刑罰一 般預防之目的，衡諸社會一般人之客觀標準，難謂有過重而 情堪憫恕之情形。
肆、駁回上訴之理由
一、原審以被告張泳華犯販賣第二級毒品罪、幫助施用第一級毒 品罪之犯行均事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並 敘明審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，對於 違犯者不宜輕判，以期降低毒品氾濫，而被告張泳華前曾因 施用毒品案件經法院判處罪刑（非與構成累犯部分重複評價 ），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告張 泳華對於毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性，應更加有 所體認，詎被告張泳華明知不論販賣或幫助他人施用毒品之 行為，均係助長毒品擴散之行為，戕害人體健康、影響社會 秩序，竟仍分別為上開犯行，其惡性均較自己施用毒品為高 ；並審酌被告張泳華坦承全部犯行，尚有是非觀念，自陳為 國中肄業學歷之教育程度，從事水泥工，與父親一起工作， 兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣或幫助他人施用毒品之 毒品種類、人數、金額與數量之犯罪情節等一切情狀，分別 量處如附表一編號三、四所示之刑；並審酌被告張泳華就附 表一編號三、四所示之罪犯罪時間較為集中，惟其犯罪手段 、行為態樣及所涉及之毒品種類均不同，並參諸被告張泳華 所犯之罪均為侵害社會法益之犯罪，罪質相似，兼衡以刑法 第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，若 定以過重之應執行之刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等 比例地大幅下跌，效用甚低，對被告張泳華之教化效果亦不 佳，並加重國家財政無益之負擔，甚而有害於被告張泳華日 後回歸社會等情狀，定其應執行有期徒刑5年6月，並說明沒 收與否之依據（詳如後述)。經核原審判決之認事用法均無 違誤，量刑亦屬妥適。被告張泳華上訴雖以原審判決依累犯 規定加重其刑不當，且未依毒品危害防制條例第17條第1項 、刑法第30條第2項及第59條減輕其刑亦有違誤，及原審判
決對各罪所為量刑過重等語，惟原審判決業已詳細說明 本案應適用刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以及不適 用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第30條第2項及第59 條減輕其刑之理由（詳理由欄參、四、㈠及㈢至㈤），原審判 決併已注意刑法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌 並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限 ，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽 指為違法、不當。被告上訴仍執前詞就原判決已詳細論述說 明之事項，依憑己見，任意指摘，其上訴為無理由，應予駁 回。
二、沒收之說明
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，而犯 該條規定所列舉之各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院即應諭知沒 收，毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或 一部不能沒收執行之方式，就此應適用刑法第38條第4項追 徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨 參照）。經查，扣案如附表二編號2所示之手機1支，為被告 張泳華持以供犯罪事實二所示犯行所用之工具，有通訊軟體 LINE之截圖存卷可憑（見警卷第411至427頁），依前揭規定 與說明，自應在被告張泳華該罪刑項下宣告沒收。 ㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告張泳華 就犯罪事實二所示犯行，取得2000元之對價，雖未據扣案， 仍應依前揭規定，於該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告張泳華上 訴雖辯稱其已將上開2000元交付同案被告陳坤和等語，然查 被告張泳華於原審審理時自承：其係自行由同案被告陳坤和 之包包內拿取甲基安非他命，不清楚有無告知同案被告陳坤 和其要販賣甲基安非他命予他人，販賣毒品給證人林立偉所 取得之2000元，我把錢放進同案被告陳坤和的包包裡，我不 太記得有沒有跟他講，因為之前都是他在資助我，我有錢的 時候都會幫忙補貼一下等語（見原審卷第301至310頁），是 依被告張泳華上開陳述，其係自行販賣甲基安非他命予證人 林立偉，該2000元自屬被告張泳華之犯罪所得，縱被告張泳 華將該款項交付同案被告陳坤和，亦屬被告張泳華取得該犯
罪所得後之處分行為，自仍應對被告張泳華為此部分犯罪所 得之沒收，被告張泳華上訴辯稱應向同案被告陳坤和宣告沒 收該2000元云云，並無可採，附此說明。
㈢毒品危害防制條例第19條第2項雖規定：「犯第4條之罪所使 用之水、陸、空交通工具，沒收之。」依92年7月9日修正本 條例，就第19條之立法說明：「第3項（105年6月22日修正 移為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務 上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並 無疑義，故本項不需再予修正」等旨，足見依本條項規定沒 收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且其既 未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪 行為人者，始得沒收。又所謂「專供」犯第4條之罪，係指 該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接 關聯性，並依社會通念具有促使該次犯罪行為實現其構成要 件者而言，若僅係供行為人搭乘前往犯罪現場之交通工具， 則不屬之（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照 ）。經查，被告張泳華就犯罪事實一所示用以駕駛前往與購 毒者交易所使用之自用小客車（車牌號碼00-0000號），屬 於一般交通工具，可供生活交通往來使用，僅係作為被告張 泳華販賣毒品時代步所使用之工具，非以「專供」販賣毒品 所使用，依前揭規定與說明，自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
【附表一】
編號 犯罪事實 （原審判決）論罪科刑及沒收 一 略 二 略 三 如犯罪事實一所載（即原判決犯罪事實二） 張泳華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 如犯罪事實二所載（即原判決犯罪事實三） 張泳華幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
【附表二】
編號 扣案物名稱 備註 ⒈ 略 2. HUAWEI廠牌手機1支 被告張泳華持以供犯罪事實一所示犯行使用之工具。 （IMEI碼：000000000000000號）