臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1600號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 吳政璋
選任辯護人 林柏宏律師
余承庭律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴
字第1006號中華民國111年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方檢察署110年度偵字第10760號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」，核其立法理由謂：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑，依據現行法律的 規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體，且 於上訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原審所 認定之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作 為論認原審所定刑度妥適與否的判斷基礎。
二、查臺灣彰化地方檢察署檢察官所具上訴書記載：「對於原判 決就『未論以累犯及未據以依法加重其刑』部分提起上訴」等 語（見本院卷第9頁），本院公訴蒞庭檢察官復於本院審理 時陳稱：「（問：依照上訴書所載，檢察官僅就原審未論累 犯並依累犯加重其刑部分提起上訴，檢察官上訴範圍是否僅 就原審刑期部分提起上訴？）是的。」等語（見本院卷第11 2頁），足認檢察官於本院審理時已明示其上訴意旨，係認 原審未依累犯規定對被告甲○○（下稱被告）加重其刑，所量 處之刑度不當，至於原審判決所認定之犯罪事實部分，檢察 官則不上訴，被告復未提起上訴。揆諸前揭規定意旨，本院 應僅就原審量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審 查範圍。
貳、本案據以審查原審刑度妥適與否之犯罪事實及所犯罪名分述
如下：
一、犯罪事實：吳火盛（經原審法院判處罪刑確定）與甲○○係父 子關係。吳火盛因故對丙○○心懷不滿。吳火盛於民國110年2 月11日上午某時許，在彰化縣鹿港鎮某處與友人柯桂豊等人 泡茶時聊到丙○○，又萌生憤恨之意，隨即聯絡甲○○開車前來 會合，再分乘三部車（吳二郎駕駛車號0000-00號搭載吳火 盛、甲○○駕駛車號000-0000號小客車、黃稟宥駕駛車號0000 -00號自小客車，其中吳二郎及黃稟宥經檢察官認定對本案 不知情而未予起訴），前往丙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○巷0○ 0號住處。於同日上午11時許抵達後，吳火盛、甲○○見丙○○ 與張金成、劉崑山、葉秋助（起訴書誤載為葉秋富）等人在 庭院內喝酒打牌，吳火盛、甲○○遂基於傷害、無故侵入他人 住宅附連圍繞之土地之犯意，且基於共同實施、彼此分擔犯 行之意思聯絡，由吳火盛手持辣椒水及電擊棒，與甲○○一起 走進丙○○住宅庭院內，吳火盛先噴撒辣椒水而未噴到丙○○， 又以電擊棒揮打而未擊中丙○○，丙○○見來者不善，起身逃入 室內，但怕波及家人，又跑出屋外，並衝出圍牆大門逃至馬 路上，甲○○見狀即隨手拿起丙○○等人飲用並放置地上的保力 達酒瓶，一路追逐丙○○至斜對面的道路旁，吳火盛亦跟隨在 後，兩人共同毆打丙○○，丙○○徒手反擊之，甲○○遂以保力達 酒瓶敲打丙○○的額頭，致丙○○當場昏倒在地，而受有臉部挫 擦傷、腦震盪、雙膝挫傷、雙手挫傷、左手肘挫傷等傷害（ 丙○○之反擊行為致吳火盛受傷的部分，業經檢察官以丙○○實 施正當防衛為由而不起訴處分確定）。吳火盛、甲○○見丙○○ 倒地不起，隨即搭乘或駕駛原車離開現場。
二、原審判決依據上開犯罪事實，認被告所為，係犯刑法第306 條之無故侵入他人住宅附連圍繞之土地罪及刑法第277條之 傷害罪。又所犯上開二罪，核屬一行為觸犯兩個罪名，依刑 法第55條之規定，應從一重論以傷害罪；核無不合，尚無違 誤。
參、上訴駁回之理由：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠、原審判決認「起訴意旨雖記載被 告甲○○為累犯，並請求依法加重其刑，惟起訴書僅列舉臺灣 彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表為證據，依大法庭110 年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，尚不得僅憑此項證據 逕予適用累犯規定加重其刑，但本院依刑法第57條之規定考 量此部分之素行紀錄，並作為不利於於被告甲○○之量刑因素 。」等語，故不論以累犯規定加重其刑等情。㈡、然刑案資 料查註紀錄表為刑事訴訟法第159條之4第1款所定「公務員 職務上製作之紀錄文書」，而屬非專為本件個案製作、且具
有規律性、準確性記載之文書，證據能力、證明力應未欠缺 。本案偵卷内所附之「刑案資料查註紀錄表」可供判斷後案 是否構成累犯之目的而製作（因此都會特別註明前案徒刑執 行完畢時間；如係徒刑易服社會勞動，除記載結案日期外， 更會額外記載完成社會勞動服務日期，足證此文件主要是基 於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作）。㈢、另原審判 決所引最高法院刑事大法庭111年度台上大字第5660號裁定 ，該裁定有拘束力之「爭點及主文」，均係指檢察官如未主 張累犯，法院不應依職權調查逕行認定為累犯並加重其刑等 情，與本案檢察官於起訴書中已有主張被告應以累犯加重， 且有敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以内故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰應適力薄弱且有特 別惡性因此有加重其刑必要，已就上情為主張並具體指出證 明方法之情形不同。㈣、再依有證據能力之證據認定事實， 為事實審法院之職權，檢察官本案已依據刑案資料查註紀錄 表說明被告本案構成累犯，且應加重其刑之前科事實依據， 並非僅有空泛檢附「前案紀錄」而均未據以說明；且被告是 否應依累犯加重與是否列為刑法第57條第5款量刑時之審酌 事項，應為不同之量刑因素，原審判決未依累犯規定加重法 定刑，而將之列為第57條第5款量刑時之審酌事項，亦非妥 適等語。
二、本院查：被告前因違反兒童及少年性剝削防制條案件，經本 院以109年度上訴字第1696號判決判處有期徒刑5月確定，於 110年1月29日因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第23至26頁），其於受 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之構成要件，惟最高法 院刑事大法庭於111年4月27日以110年度台上大字第5660號 裁定之主文欄宣示：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之 事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院 踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之 裁判基礎。」、理由欄則記載：「㈠、法院於審酌被告是否 適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前 階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項， 主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序 ，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為 檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說 明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責 。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不 認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特
別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法 院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂 有應調查而不予調查之違法。」；本件起訴書固有記載：「 被告甲○○前因違反兒童及少年性剝削防制條案件，經臺灣高 等法院臺中分院以109年度上訴字第1696號判處有期徒刑5月 確定，於110年1月29日易科罰金執行完畢，此有本署刑案資 料查註紀錄表在卷可證，其前受有期徒刑執行完畢後5年内 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依法審酌加 重其刑。」等語，並列舉臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註 紀錄表為證據，惟檢察官於原審審判程序時就被告構成累犯 之前階段事實及後階段應加重其刑之事項，並未有所主張及 具體指出證明方法，僅陳稱：「（問：對於被告的臺灣高等 法院全國前案紀錄表有何意見？㈡甲○○前案紀錄表《提示並告 以要旨》)無。」等語（見原審卷第176頁），是原審以「起 訴意旨雖記載被告甲○○為累犯，並請求依法加重其刑，惟起 訴書僅列舉臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表為證據 ，依大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，尚不 得僅憑此項證據逕予適用累犯規定加重其刑」為由，認被告 雖合於刑法第47條第1項累犯之規定，然無從以起訴書所列 舉臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表為證據認有累犯 加重其刑之情形，並無違誤之處。況原判決亦載明：「但本 院依刑法第57條之規定考量此部分之素行紀錄，並作為不利 於被告甲○○之量刑因素，先予說明。」等語，且於量刑審酌 時記載：「考量被告甲○○曾因違反兒童及少年性剝削防制條 例案件，經臺灣高等法院台中分院109年上訴字1696號裁判 確定（應執行有期徒刑5月），並於110年1月29日易科罰金 執行完畢，仍不思悔改…」等語，顯已就被告可能構成累犯 之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為 人之品行」之審酌事項，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣 告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上訴審法院 自不能據以撤銷原判決，基此，本案被告可能構成累犯之前 科、素行資料既已經原審列為量刑審酌事由，而對被告所應 負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之原則，自無再 許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應 改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原判決未依累犯規定 加重其刑違法或不當；是本案檢察官之上訴核無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日