臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1598號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 陳思汗
上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院111年
度訴緝字第24號中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2012號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理後，認第一審判決認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨係以：
(一)按大法庭就提案之法律爭議作成之裁定，對於提案庭提交 之案件有拘束力，提案庭必須依照大法庭裁定之法律見解 作出該案終局判決，法院組織法第51條之10、行政法院組 織法第15條之10定有明文，此為「大法庭制度」運作之關 鍵核心。再者，「本法第51條之10所稱『拘束力』，係指提案 庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎， 為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論無拘束提案庭之拘 束力。」最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦訂 有明文。依上揭規定，大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘 束力僅針對「提案庭提交之案件」，不及於其他訴訟案件， 此因大法庭為本案上訴三審程序的一部分，大法庭裁定係基 於審判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在 具體個案事實之連結下所表示之法律見解，也僅對於該案件 以及當事人發生個案效力，而不具通案效力，此亦大法庭制 度基於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式 ，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解 ，且具有法規範般之通案之拘束力，存有本質上之差異。至 於基於大法庭裁定所做成之最高法院判決，是否因下級審法 院或最高法院其他合議庭，基於「等則等之」之法理予以援 用，而逐漸累積成判決先例之見解，則有待日後實務之發展 ，初不因該判決宣示之後，即生通案之拘束效力，核先說明
。
(二)退步言之，縱認系爭裁定之理由有通案拘束力，就被告構成 累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張並具體指 出證明之方法。然依刑事訴訟法第155條第1項規定：「證據 之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則 及論理法則。」是以，除不具證據能力之證據外，法院對於 檢察官所提之各項證據，自應踐行「依據經驗法則及論理法 則，本於確信自由判斷」之程序，以評價各項證據之證明力 ，而不應在於未經依據經驗法則及論理法則，本於確信自由 判斷自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證明力 不足而排除之，否則將與上揭條文規定相違。再者，「刑案 資料查註紀錄表」、「矯正簡表」為刑事訴訟法第159條之4 第1款所定公務員職務上製作之紀錄文書，而屬非專為本件 個案製作、且具有規律性、準確性記載之文書，證據能力、 證明力應無欠缺。至上揭最高法院裁定雖指：「一般附隨在 卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資 料所輸人之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否 構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事 之用」等語，然本案偵卷內所附之「刑案資料查註紀錄表」 及「矯正簡表」，其製作目的顯非如最高法院所述供法官了 解本案與他案之同一性或單一性，此觀其上全未記載任何用 以特定前案犯罪事實之內容（如犯行時間、地點、被害人等 資訊），相反的，「刑案資料查註紀錄表」、「矯正簡表」 主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而製作（因此都 會特別註明前案徒刑執行完畢時間；如係徒刑易服社會勞動 ，除記載結案日期外，更會額外記載完成社會勞動服務日期 ，足證此文件主要是基於供判斷後案是否構成累犯之目的而 製作），應可作為認定被告於有期徒刑執行完畢5年內再犯 之依據。
(三)本案被告前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度簡 字第62號判決判處有期徒刑6月（經同法院以104年度簡上字 第174號駁回上訴確定），於民國105年8月21日執行完畢（ 接續執行另案拘役，於105年9月30日出監），其曾受有期徒 刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。而就被告是否成立累犯之依據，檢察官於起訴時亦 已將被告之「刑案資料查註紀錄表」、「矯正簡表」附卷供 參，原已得作為認定被告成立累犯之證明方法，為求明確， 爰於本上訴書將之列明為證明方法。此外，另補充提出「執 行案件資料表」、臺灣臺中地方法院104年度簡字第62號判 決、104年度簡上字第174號判決作為證據方法，證明被告前
因上開案件經法院判決判處有期徒刑，後經執行完畢，於本 案成立累犯之事實，且被告經過刑罰之矯正，仍未能恪守法 律，足見其對於刑罰之反應力薄弱，而有加重其刑之必要。 原判決認事用法尚嫌未洽，請撤銷原判決，更為適當合法之 判決等語。
三、本院之判斷：
(一)關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應 否基於「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並具體 指出證明方法之責任。亦即，依司法院釋字第775號解釋所 揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁量」事項之意旨 ，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應否先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加 重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院 才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎 等問題，經最高法院於111年4月27日以110年度台上大字第5 660號裁定，宣示主文：「被告構成累犯之事實及應加重其 刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經 法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其 刑之裁判基礎。」並於裁定理由內，針對檢察官就前階段被 告構成「累犯事實」之主張及舉證責任，以及檢察官就後階 段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任等節 ，詳細加以分析說明釐清，認為法院於審酌被告是否適用累 犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成 累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具 體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作 為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證 明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院 自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之 違法。又所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明 方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，「提出」足以證 明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料。是以，倘檢 察官未「提出」前揭足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑 執行完畢資料，即屬未經舉證，法院自無從為補充性調查（ 參見最高法院110年度台上大字第5660號裁定內容）。(二)細繹前揭裁定意旨可知，若檢察官於起訴書犯罪事實欄，就 被告構成累犯之前科事實加以記載，應認檢察官已就被告構 成累犯事實有所主張；然若檢察官於起訴書記載及卷證資料 ，就累犯事實及應加重之舉證，僅提出被告之前案紀錄表， 未針對該前案紀錄表中哪些資料與被告累犯待證事實有關，
並釋明其執畢日期，法院再依文書證據之調查方式，使被告 或辯護人有陳述意見之機會，倘被告有爭執，檢察官更應提 出原始證據以釐清，且因該前案紀錄表係由司法機關相關人 員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行 完畢之原始證據，屬於派生證據，就證據之可信度而言，派 生證據當然不及於原始證據，應認檢察官就被告之累犯事實 及應加重理由，未盡其實質舉證責任。換言之，大法庭裁定 宣示前，係由法官依職權判讀前案紀錄表；裁定宣示後，則 改移由檢察官執行並應釐清疑義，法官僅負責判斷檢察官之 舉證是否充分、本案構成累犯之待證事實已否證明。(三)另就法理上而言，我國刑法第47條第1項係累犯成立要件之 規定（累犯事實），後段「加重其刑」之規定，則屬法律效 果，兩者合為規定於一條文，我國審判實務向認累犯（累犯 事實與法律效果）是法院應依職權調查之事項。然構成累犯 之前科事實，既作為刑之法定加重理由，實質上即等同於「 犯罪構成事實」，則依據我國刑事訴訟法第161條第1項規定 ：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法」，等同於「犯罪構成事實」之被告構成累犯事實，自 亦為該條文所涵攝，應由檢察官負實質之舉證責任，不應再 由法院依職權調查認定。此法理上之理解，並不因前揭大法 庭裁定宣示時間而有所區別，亦即大法庭裁定宣示前，檢察 官縱然有主張累犯之事實及應加重其刑，但就累犯事實及加 重其刑理由並未舉證或不足，無法使法院形成被告構成累犯 之心證，法院依前揭法理未依職權調查，認為被告不構成累 犯，而將可能構成累犯之前案事實，移為刑法第57條第5款 之科刑審酌事由，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事 由之裁量，只須滿足其一，應認法院對被告前科之評價已足 。
(四)原審以被告本案事證明確，適用刑法第339條之4第1項第3款 、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告被告正值青年，自 述學歷為國中肄業，109年6月間從事物流工作，日薪約新臺 幣（下同）1,000元，每月工作15至20幾天，是被告非無謀 生之能力，竟不思依憑己力，反而利用網際網路詐取他人財 物，侵害告訴人之財產權，危害社會治安，所為殊有可議； 並考量被告所詐取之金額；兼衡被告固能坦承犯行，但迄今 未能賠償告訴人損失之犯後態度；再考量被告除有起訴書所 載前科外，另於本案犯行後之109年6月12日另犯佯裝販賣球 鞋之詐欺取財案件（嗣由原審法院以110年度簡字第792號判 決判處有期徒刑3月確定），又於同年月29日另犯詐取計程
車車資之詐欺案件（嗣由原審法院以109年度簡字第1626號 判決判處有期徒刑6月，再經原審法院以110年度簡上字第1 號判決上訴駁回確定），此有前揭判決及臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1件在卷足參（見原審卷第101至107、49至57 、27至34頁），是被告於相近期間內，屢犯詐欺案件，素行 不佳；暨被告自述沒有需要扶養的親人、家人都在服刑之生 活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，另說明沒收犯罪 所得1,200元部分。經核原審判決認事用法並無違誤，並已 具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍， 亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一 端之情形，應予維持。
(五)本件起訴書已載明被告之累犯事實：「陳思汗前因傷害案件 ，經臺灣臺中地方法院以104年度簡字第62號判決判處有期 徒刑6月（經臺灣臺中地方法院以104年度簡上字第174號駁 回上訴確定），於105年8月21日執行完畢（接續執行另案拘 役，於105年9月30日出監）。」應認檢察官就被告之累犯事 實已有主張。然就累犯事實及應加重其刑之舉證，檢察官僅 於起訴書記載：「被告曾受有期徒刑執行完畢，有刑案資料 查註紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，請酌情依刑法第47條第1項規定加重其刑。」 且於原審審理時，亦未具體指出證明之方法後，經法院踐行 調查、辯論程序，有原審審理筆錄附卷可稽（見原審卷第19 3至197頁），衡諸前揭說明，難認檢察官就被告是否構成累 犯，已盡其實質舉證責任。原審因而以：「公訴意旨雖主張 被告本案構成累犯，並提出刑案資料查註記錄表為證。然而 ，參照最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨 ：檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯 事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指 揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服 社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤 銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨 在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始 資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是 否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情 事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本， 是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出 證明方法而謂盡其實質舉證責任。準此，本案檢察官就被告 是否構成累犯，僅提出上開檢察署刑案資料查註記錄表，並 未具體指出證明方法，難認已盡其實質舉證責任。從而，依 現存證據，本院無從認定被告本案犯行構成累犯。」未認定
被告構成累犯，難認與法有違。
(六)按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示 具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。 91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公 平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關 於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權 利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無 罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公 約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討 、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已 載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實 務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之 特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法 院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據 之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權 調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應 以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任 之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離 整體法律秩序理念。至案內存在形式上不利於被告之證據， 檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且 有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273條第1項第5款 之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請（最高法院101年度 第2次刑事庭會議決議意旨參照）。被告構成累犯與否，本 屬對被告不利之事項，依據上開最高法院刑事庭會議決議意 旨，法院本不得依職權調查，是原審未依職權調查被告是否 構成累犯，並無違法之處。原審雖未曉諭檢察官就被告是否 構成累犯部分聲請調查證據，然衡諸上開最高法院刑事庭決 議意旨，法院就不利於被告之證據，認為有調查之必要，而 檢察官未聲請調查，法院得審酌是否曉諭檢察官聲請調查此 部分證據，並非必須曉諭檢察官提出聲請，依此自難認原審 未曉諭檢察官聲請調查被告是否構成累犯，有何違法之處， 況原審已將被告可能構成累犯之前科資料，作為其對被告量 刑之審酌事由，業如前述，雖原審論述或有不足之處，亦未 及審酌檢察官於本院所提出之執行案件資料表、臺灣臺中地 方法院104年度簡字第62號刑事簡易判決、臺灣臺中地方法 院104年度簡上字第174 號刑事判決（見本院卷第13至28頁 ），然原審既已將累犯之前科事實作為量刑之審酌，應認對 此部分前科資料量刑之評價為已足，對判決之結論不生影響 ，基於無害違誤原則，自不構成撤銷之理由。
四、檢察官上訴意旨認原審訴訟程序有瑕疵，被告仍應論以累犯 等，固非全然無見，然本院已就檢察官上訴指摘部分論述如 前，上訴意旨所稱各節，仍無法推翻原判決之立論基礎；本 件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官陳靚蓉提起公訴並提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 鍾 貴 堯
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 巧 玲
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日