臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1518號
上 訴 人
即 被 告 黃振堂
選任辯護人 陳佳函律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第144號中華民國111年4月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28334號、第39
386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」，核其立法理由謂：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑，依據現行法律的 規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體，且 於上訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原審所 認定之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作 為論認原審所定刑度妥適與否的判斷基礎。
二、查上訴人即被告乙○○（下稱被告）所具刑事上訴理由狀記載 ：「衡諸上訴人之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，是懇請鈞院撤銷原判決，另酌量各減輕 其刑，以保權益。」等詞（見本院卷第15頁），於本院準備 程序時被告及其辯護人均陳稱：「（問：本案是否僅就量刑 部分提起上訴？）是的。」等語（見本院卷第78至79頁頁） ，於本院審判程序時復陳稱：「如刑事上訴理由狀所載。希 望可以減輕其刑。」等語（見本院卷第102頁），足認被告 於本院審理時已明示其上訴意旨，係認原審所量處之刑度過 重，至於原審判決所認定之犯罪事實部分，被告則不上訴， 檢察官亦未提起上訴。揆諸前揭規定意旨，本院應僅就原審 量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審查範圍。貳、本案據以審查原審刑度妥適與否之犯罪事實及所犯罪名分述 如下：
一、犯罪事實：乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得販售，竟意圖營利，各基於販賣第二 級毒品之犯意，以其所有門號0000-000000號行動電話為聯 絡工具，於附表所示之時間、地點、數量、金額，販售第二 級毒品甲基安非他命與附表所示之陳忠良、洪嘉良、林林義 、蘇進財、王錦平、柯永承等6人，嗣經警對乙○○所持用之 上開行動電話門號實施通訊監察後查悉上情。
二、原審判決依據上開犯罪事實，認被告如附表編號1至9所示各 次販賣甲基安非他命之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，核無不合，尚無違誤。參、上訴駁回之理由：
一、原審量刑之說明：
㈠、按刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」， 採「必加主義」，司法院釋字第775號解釋以其不分情節， 一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第 1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟 酌個案，裁量是否依該規定加重最低本刑。查，被告前於10 6年、107年間因施用毒品案件，經原審法院分別以107年度 訴字第136、266、1225號判決各判處有期徒刑10月、8月、1 0月，再經原審法院以107年度聲字第4143號裁定應執行有期 徒刑2年確定，其入監執行，已於109年4月10日縮短刑期執 行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是 被告於前案有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，觀諸被告構成累犯之前案固係施用毒 品，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，固屬有別，惟均 係故意犯罪，且同為違反毒品危害防制條例之案件；參以， 被告於前案入監執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會 後能因此自我反省、要求，然未滿1年即再犯本案，足見有 其特別惡性，前罪之徒刑執行未能收得明顯之預防、教化之 效，其刑罰反應力薄弱，且如加重其法定最低本刑，尚與本 案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負擔之 罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害，自無司法院 釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情 形存在，爰依上開規定，就被告本件所犯俱加重其刑。㈡、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查，被告於 偵查及審判中均自白如附表編號1至9所示犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後
減輕之。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出 其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給， 以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即 ，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機 關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性 ，始足當之。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述 毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開 減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第 三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查 犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不 符，無其適用之餘地（最高法院106年度台上字第2786號判 決意旨參照）。查，被告分別於110年9月6日警詢及偵訊時 供出本案犯行所販賣之甲基安非他命係向吳明諭購買，嗣經 警調查、檢察官偵查後，吳明諭所涉販賣第二級毒品甲基安 非他命案件，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官於110年12月1 4日以110年度偵字第35635、39774號案件提起公訴（包括吳 明諭分別於110年2月26、27日、3月9日販賣甲基安非他命予 被告之事實），有被告警詢、偵訊筆錄（見偵一卷第70至71 頁；偵二卷第233至234頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵 一卷第73至76頁）及臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度 偵字第35635、39774號案件起訴書（見原審卷第35至40頁） 附卷可佐，惟被告供出毒品來源前，職司調查之員警執行被 告所持用之0000000000號行動電話門號通訊監察時，即已查 知被告分別於110年2月26、27日、3月9日撥打0000000000號 行動電話門號向毒品上游購買甲基安非他命之對話內容，並 查知0000000000號行動電話門號乃吳明諭所持用，及吳明諭 之年籍資料、所使用之交通工具等情資，認吳明諭涉有販賣 毒品之犯罪嫌疑，於110年3月31日報請臺灣臺中地方檢察署 檢察官向原審法院申請認可上開通訊監察內容，另於110年4 月21日報請臺灣臺中地方檢察署檢察官向原審法院申請准予 對吳明諭所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察 ，經原審法院於110年4月22日核發110年度聲監字第277號通 訊監察書等情，業經原審法院調閱110年度聲監字第277號通 訊監察卷宗核閱屬實，復有臺中市政府警察局大甲分局110
年4月21日函、偵查報告、原審法院110年度聲監字第277號 通訊監察書附卷可考（見原審卷二第7至20頁）。從而，被 告供出毒品來源係向吳明諭購買前，警方既已查知吳明諭販 賣甲基安非他命予被告之具體事證，自難認檢警嗣查獲吳明 諭販賣甲基安非他命予被告，與被告供出毒品來源，二者間 有因果關係，自無從依上述規定減輕或免除其刑。故公訴（ 見原審卷第10頁）及辯護意旨（見原審卷第83、110頁）均 請求依上開規定減輕，尚有誤會，附此敘明。
㈣、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。查， 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元 以下罰金」，原審法院考量本案被告販賣第二級毒品次數9 次、價金7500元、對象6人，固與毒品大盤之毒梟有別，然 被告本案所犯販賣第二級毒品罪，經依刑法第47條第1項、 毒品危害防制條例第17條第2項之規定先加重後減輕其刑， 最輕可判處之刑為有期徒刑為5年1月，再參照該條於109年1 月15日修正所揭櫫之理由「依近年來查獲案件之數據顯示， 製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施 用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修 正第二項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定 刑提高為十年有期徒刑。」，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑 ，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之 目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒 ，無法達前開修訂理由所欲遏阻販賣毒品犯罪之一般預防目 的，是被告本案犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而 認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無情輕法重，仍屬過苛 之情形，自難依刑法第59條之規定減輕其刑。㈤、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、多次施用毒品 前科，素行非佳；明知甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕 害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為賺 取自己施用毒品之量差，鋌而走險，販賣甲基安非他命，足
使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及 心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣；販 賣甲基安非他命之次數為9次、對象6人、各次交易金額自50 0元至2000元不等，犯罪所得7500元；犯後坦承犯行，供出 毒品來源係向吳明諭購買，並積極配合檢警調查，雖因上述 原因無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑 ，惟檢、警已查獲上手吳明諭，仍達防制毒品泛濫或更為擴 散之效，堪認被告犯後態度良好；自陳之智識程度及生活狀 況（見原審卷第110頁）等一切情狀，分別量處如附表所示 之刑，並審酌被告所犯各罪犯罪手段、態樣、侵害法益均相 同，及犯罪時間、空間、對法益侵害之加重效應、所反映出 之人格特性等情狀，為整體非難評價，定其應執行有期徒刑 7年。
二、被告上訴意旨略以：查被告販賣甲基安非他命之行為，雖對 國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本件考量其被告販 毒之時間均集中於110年3月10日至同年3月24日間，時間極 短，且販賣對象單純，次數不多，販賣價格均為500元至200 0元獲利不多，實際販售毒品之數量極少，較諸長期以販毒 營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以 上計之大盤毒梟而言，相對為小額，相較之下，本件被告所 為，對社會治安及國民健康之危害，乃為有限，犯罪情節尚 非極為重大。再者，被告已屆高齡，智識程度僅國中畢業、 家中經濟狀況不佳，上有老父須扶養，本身患有敗血症，犯 後態度良好均配合調查，衡諸被告之犯罪情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請撤銷原判決，另酌 量各減輕其刑，以保權益等語。
三、經查：按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上 字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與 情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職 權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號 判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之 個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮 。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法
上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台 上字第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任 為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎 量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所 失出或失入之違法或失當之處；又依被告犯罪行為之目的、 動機，暨其販賣甲基安非他命之次數為9次，對象為不同之 人，且達6人之多，交易金額分別為500元、1,000元、2,000 元不等，犯罪情節非輕，對社會之危害大於一般單一對象且 小額之毒品交易，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復 綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客 觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於 國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾 皆所週知，而被告為智識正常之成年人，且有施用甲基安非 他命毒品之惡習，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之 外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品 來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告本案所示9 次販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑均為有期徒刑10年 ，縱依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑後，再依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，其法 定最輕之刑為有期徒刑5年1月，均核無情輕法重之情形，自 無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時 ，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所 犯上開9罪，所量處之刑均尚屬適法，無違比例原則或罪刑 相當原則，並無不當或違法。是被告上訴意旨猶謂原審量刑 時未適用刑法第59條酌減其刑，指摘原審量刑過重，顯係就 原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，是被告之上訴 核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林樹蘭提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日附表：
編號 購毒 者 交易時間 交易地點 購買毒品數量 購買毒品金額(新臺幣） 罪名、宣告刑及沒收 1 陳忠良 110年3月10日17時51分 臺中市外埔區二崁路一帶 1小包 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 洪嘉良 110年3月22日13時39分 臺中市大甲區大甲溪橋北端 1小包 1000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 林林義 110年3月13日07時00分 臺中市○○區○○路000巷00號林林義住處 2小包 2000元（起訴書誤為1000元，應予更正） 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 110年3月24日11時00分 臺中市○○區○○路000巷00號林林義住處 1小包 1000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 蘇進財 110年3月10日19時56分 臺中市大甲區中山路一段與鎮瀾街口土地公廟 1小包 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 110年3月20日15時52分 臺中市○○區○○路000巷0號蘇進財住處 1小包 1000元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 王錦平 110年3月10日21時30分 臺中市外埔區三崁路某處 1小包 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 110年3月16日10時20分 臺中市外埔區乙○○住家附近汽車修理廠外 1小包 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 柯永承 110年3月23日13時00分 臺中市外埔區水美里老人療養中心 1小包 500元 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。