臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1416號
上 訴 人
即 被 告 廖明維
選任辯護人 曹宗彝律師
陳逸律師
上 訴 人
即 被 告 劉建良
上列上訴人等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年
度訴字第1969號中華民國111年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28935號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
劉建良緩刑肆年。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告（下稱被 告）廖明維、劉建良不服原審判決提起上訴，於民國111年6 月17日繫屬本院，被告廖明維上訴理由狀記載：原審判處被 告廖明維有期徒刑9月，量刑應有過重，請鈞院予以減輕刑 責，並請給予緩刑宣告等語；被告劉建良上訴理由狀則記載 ：請鈞院給予被告劉建良緩刑宣告機會等語；且被告廖明維 及選任辯護人、被告劉建良於本院審理程序中對於上訴範圍 均表示僅針對原審科刑部分提起上訴，犯罪事實不上訴，並 不爭執原審犯罪事實等語（見本院卷第13至19、41至45、94 頁），是本案上訴效力不及於原審所認定的犯罪事實，本院 只以原審認定的犯罪事實為基礎，就原審判決量刑部分為審 理。
貳、被告上訴及選任辯護人辯護意旨略以：
㈠被告廖明維部分：
被告廖明維因一時衝動，在同儕鼓動下致罹刑章，知所悔悟 ，犯後展現悔意，已與告訴人王養文和解，且被告廖明維原 即有正當工作，上有母親及祖母需撫養，經過偵審程序當知 教訓，絕無再犯可能；又被告廖明維所涉他案未經判決確定
，不應因此受到不利益之認定，原判決不予緩刑宣告，容非 適當，並請鈞院審酌刑法第150條第2項係相對加重條件，非 絕對加重要件，考量當時客觀環境、犯罪情節、危險影響程 度、被告廖明維下手部位及涉案程度、告訴人傷勢、人數不 多、對社會侵害非大等情，依刑法第59條酌減刑度，判處6 個月以下得易科罰金之刑，並給予緩刑宣告等語。 ㈡被告劉建良部分：
被告劉建良犯後坦承犯行，態度良好，已與告訴人王養文達 成和解，王養文亦撤回傷害部分之告訴，且被告劉建良無任 何前科，目前擔任建築工人，有正當工作，父親已過世，祖 父母則需被告劉建良扶養照顧，被告劉建良責任重大，經此 偵、審教訓，絕不敢再犯，請鈞院能予被告劉建良從輕量刑 及緩刑宣告之機會，以啟自新等語。
參、原審認定的犯罪事實：
同案被告蔡德賢因與告訴人王養文有感情糾紛，雙方相約於 110年7月18日17時50分許至臺中市○○區○○路000○00號前談判 。同案被告蔡德賢乃首謀邀集同案被告李冠賢、林廷韋、陳 韋心、被告廖明維、劉建良（該6人合稱蔡德賢一行），明 知上開地點為不特定人或多數人得使用之公共場所，竟共同 意圖供行使之用而攜帶兇器，基於公然聚眾施強暴脅迫及傷 害人之身體之犯意聯絡，由李冠賢駕駛車號000-0000號自用 小客車（下稱甲車）搭載蔡德賢，林廷韋駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車（下稱乙車）搭載陳韋心、廖明維、劉建 良，共同於上開時間抵達上開地點，王養文亦偕同友人吳霈 豪於上開時間抵達上開地點。雙方在談判過程中一言不合， 蔡德賢一行遂分持客觀上足以對人之身體安全構成威脅、具 危險性而可供作兇器使用如附表一所示之物，共同圍毆王養 文，使王養文受有背部多處擦挫傷及瘀傷、左側臀部撕裂傷 約2公分、雙上肢多處擦挫傷及瘀傷等傷害。嗣因路人報警 處理，經警通知蔡德賢一行到案說明，並扣得蔡德賢所有如 附表一所示之物，而查悉上情。
附表一：
編號 物品 在兇器照片（見110年度偵字第28935號卷第76頁）中由上算起之位置 持有人 1 金屬棒球棒 第1支 劉建良 2 木質棒球棒 第2支 蔡德賢 3 西瓜刀 第3支 李冠賢 4 西瓜刀 第4支 李冠賢（置於甲車上） 5 木棍 第5支 林廷韋 6 木棍 第6支 廖明維 7 高爾夫球桿 第7支 陳韋心 肆、本院的判斷：
一、論罪說明：
㈠依照原審認定的犯罪事實，被告廖明維、劉建良均明知案發 地點係不特定人或多數人得使用之公共場所，竟與同案被告 蔡德賢、李冠賢、林廷韋、陳韋心分持如附表一所示兇器， 共同對告訴人下手實施強暴行為，造成見聞之公眾或他人恐 懼不安，且目的在攻擊告訴人之身體，自與刑法第150條所
定「在公共場所聚集三人以上」、「意圖供行使之用而攜帶 兇器」之構成要件相符。是核被告廖明維、劉建良所為，均 係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用 而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、第27 7條第1項之傷害罪。
㈡被告廖明維、劉建良與同案被告李冠賢、林廷韋、陳韋心間 ，就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴、傷害犯行，參與犯罪之程度相同，具有犯 意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈢被告廖明維、劉建良所犯前揭2罪，屬一行為觸犯數罪名之想 像競合關係，皆應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴 罪處斷。
㈣按意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯刑法第150條 第1項之罪者，得加重其刑至二分之一，刑法第150條第2項 第1款定有明文。考量刑法第150條之立法理由略以：不論在 何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，係在遠 端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚 集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。三 人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，已造 成公眾或他人之危害、恐懼不安，就人民安寧之影響及對公 共秩序有顯著危害；慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器 或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐， 對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩 序之危險程度升高，而有加重處罰之必要。本案被告廖明維 、劉建良與同案被告蔡德賢、李冠賢、林廷韋、陳韋心各持 如附表一所示兇器，共同毆打告訴人，致告訴人受有前開暴 行、傷害，手段殘暴，嚴重危害公共安寧秩序，而有加重其 刑之必要，爰對被告廖明維、劉建良均依上開規定加重其刑 。被告廖明維之辯護人請求不依刑法第150條第2項第1款加 重刑度，並非可採。
㈤次按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至 於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院51年台上字第899號、77年度台上字第4382號裁判意旨
可參）。本院考量被告廖明維所犯意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，破壞公共秩序 安寧，為社會帶來暴戾不良風氣，致安居樂業之百姓惶悚不 安，此等犯行在客觀上實難引起一般人之同情；復觀本案犯 罪情節，被告廖明維持棍毆打告訴人致傷，聚眾人數多達6 人，對於社會秩序危害非輕，而其並無犯罪時有何難以防免 、不得不然或特別值得憫恕之特殊原因與環境。雖被告廖明 維坦承犯行，已與告訴人成立調解，惟此犯後態度至多係在 法定刑度內從輕量刑之因子，審酌刑法第150條第1項後段、 第2項第1款所定刑度，係為達防止聚眾攜械暴力犯罪，以保 障人民安寧、公共秩序之目的，則依被告廖明維之犯罪情狀 觀之，難謂其有情輕法重或刑罰過苛情形，故被告廖明維尚 無依刑法第59條酌減其刑之餘地，其此部分上訴所陳亦無足 採。
二、維持原判決之理由：
㈠原審法院審理結果，認被告廖明維、劉建良犯行事證明確， 乃審酌被告廖明維、劉建良犯罪之動機、目的、手段、參與 程度，行為所造成之損害，並考量被告2人犯後均坦承犯行 ，且被告廖明維業於原審辯論終結後與告訴人成立調解，並 獲告訴人就非告訴乃論之罪部分不予追究刑事責任且就傷害 罪部分具狀撤回告訴（依法不生撤回告訴之效力，但仍作為 量刑之依據，見卷附司法事務官訊問筆錄、告訴人聲請撤回 告訴狀），惟被告劉建良未與告訴人成立和解，兼衡被告廖 明維前科素行，被告劉建良未曾因案經論罪科刑之素行（見 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告2人於審理程序 中分別自陳如附表二所示之智識程度、從事工作、家庭狀況 、經濟狀況等一切情狀，分別量處被告廖明維有期徒刑9月 、被告劉建良有期徒刑10月，且為相關沒收的說明。本院依 照原審認定的犯罪事實審理結果，認為原審判決適用法律正 確，且已經依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，量刑 並無不當。
㈡被告廖明維、劉建良固上訴請求從輕量刑。惟按刑之量定， 為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重 ，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在 法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情 形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本 案原判決關於科刑部分，業已具體斟酌刑法第57條之各款情 狀，而就被告廖明維、劉建良所犯各量處上開有期徒刑，並 未逾法定刑度，亦未違反比例原則、罪刑相當原則，其量刑
核無不當或違誤，且無輕重失衡情形，核屬妥適，自不能任 意指摘為違法。其等上訴請求從輕量刑，無從准許。綜上所 述，被告廖明維、劉建良提起上訴為無理由，應予駁回。 ㈢緩刑問題：
⒈被告廖明維部分：
被告廖明維雖上訴請求為緩刑諭知，但按緩刑之宣告，應具 備刑法第74條第1項所定條件，而被告廖明維前於本案案發 前涉犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂等案件， 經臺灣花蓮地方法院以110年度訴字第107、123號判決判處 應執行有期徒刑1年8月，現上訴於臺灣高等法院花蓮分院審 理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告廖 明維縱事後坦承犯行，已與告訴人達成調解，且據其所陳需 照顧母親及祖母，然被告廖明維並不合於緩刑之要件，其請 求給予緩刑宣告，於法無據，原審未為緩刑之宣告，核無不 當。
⒉被告劉建良部分：
本院審酌被告劉建良未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，此次因 一時失慮而罹刑章，然案發後承認犯行，且於原審判決後與 告訴人成立和解，並經告訴人表明不予追究刑事責任且同意 給予緩刑宣告，有卷附和解書得參（見本院卷第47頁），堪 信被告劉建良經此教訓，應知所警惕，當無再犯之虞。本院 斟酌上情，認被告劉建良所受本案刑之宣告，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年 ，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 許 文 碩 法 官 周 莉 菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 王 朔 姿
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
附表二（時間均為民國紀元；幣別均為新臺幣）：編號 被告 智識程度、從事工作、家庭狀況、經濟狀況 1 蔡德賢 高中肄業，現任建築工人，月收入3萬至3萬8000元，與外祖母同住，需扶養外祖母，經濟狀況勉持。 2 李冠賢 高中畢業，現任便當店外送員，月收入2萬5000元，與父、母同住，需扶養父、母，經濟狀況勉持。 3 林廷韋 國中畢業，服常備兵役至111年1月13日退伍，服役月收入6000多元，與父、母同住，需扶養父，經濟狀況勉持。 4 陳韋心 國中畢業，服常備兵役至111年1月14日退伍，服役月收入6000多元，與父、母同住，需扶養父、母，經濟狀況勉持。 5 廖明維 高中畢業，現任建築工人，月收入2萬3000元，與母、祖母同住，需扶養母，經濟狀況勉持。 6 劉建良 高中畢業，現任建築工人，月收入2萬5000元，與祖父、祖母同住，需扶養祖父、祖母，經濟狀況勉持。