臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1315號
上 訴 人
即 被 告 張維欣
選任辯護人 徐曉萍律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
0年度金訴字第921號中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第17504號、110年度偵字
第28015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
乙○○犯附表一所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年捌月。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知含有大麻成分之大麻煙油係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與 真實姓名年籍不詳之某成年男子（下稱「甲男」，乙○○透過 真實姓名年籍不詳、綽號「hero」之友人介紹而認識），共 同基於意圖營利，販賣第二級毒品大麻煙油之犯意聯絡，乙 ○○並持用附表二所示之行動電話作為聯繫工具，先由其於通 訊軟體Telegram（下稱Telegram）之「420真商討論區」群 組（下稱本案群組），以代號「D賣家」之帳號（暱稱：「N a Mi」，行動電話門號：0000000000，username：nami8287 ）刊登含有「173黑馬（圖樣）油／容量：1ml／屬性：Hybrid ／介紹：一口有感／兩口高飛／三口頓悟人生／1ml：4000／主機 ：200」等內容之販賣大麻煙油及吸食器主機之廣告（下稱 本案販毒廣告）。附表一所示之買家分別看見該廣告後，遂 於附表一所示之日期，與乙○○約定附表一所示之交易內容， 而於同日將附表一所示之交易金額匯款至乙○○之國泰世華商 業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案國泰帳戶） 內。甲男或其指定之人再將附表一所示數量之大麻煙油、吸 食器主機以統一超商「店到店」方式寄予該等買家。乙○○則 將上開匯款中甲男指定之款項由本案國泰帳戶匯入甲男指定 之帳戶內（匯款時附註「凱凱我愛你」、「來自小D」、「d ddo」、「ddd」等文字）。乙○○就上開販賣每1毫升之大麻
煙油各實際獲取報酬新臺幣（下同）500元。嗣經警於民國1 10年5月19日15時40分許，持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺 中地檢署）檢察官核發之拘票執行拘提乙○○到案，並於乙○○ 住處執行搜索而扣得附表二所示之物，乃循線查獲上情。二、案經新竹市警察局（下稱新竹市警局）移送臺中地檢署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於 言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，於原審準備程序及本院審理時亦均同意具有 證據能力（見原審卷第54頁；本院卷第179、245頁），本院 審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆 有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於偵查 、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見110他2 756卷第131至134、183至184頁；原審卷第53、96、97、104 、106、107頁；本院卷第251至253頁），且經證人即附表一 所示之購毒者於警詢、偵訊中證述明確（見110他2756卷第2 0、24、65、73、81、89、99至101、109、110、116、123、 124頁），復有新竹市警局少年警察隊、刑事案件移送書、 證人周軒任之玉山商業銀行帳號0000000000000號帳戶基本 資料及交易明細、證人周軒任之超商取件明細、證人郭鎧賓 之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶基本資料及交 易明細、證人賴宥丞之第一銀行帳號00000000000號帳戶基
本資料及交易明細、證人劉凱淇之中國信託商業銀行帳號00 0000000000號帳戶基本資料及交易明細、證人邱子恩之中國 信託商業銀行帳號000000000000號帳戶基本資料及交易明細 、被告經新竹市警局搜索扣押相關資料（原審法院110年度 聲搜字第709號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據、搜索現場照片）、臺中地檢署110年度保管 字第2391號扣押物品清單及照片、原審法院110年度院保字 第1523號扣押物品清單、被告行動電話Telegram帳號翻拍照 片、被告交易明細及本案群組對話截圖、被告名下行動電話 門號0000000000、0000000000號查詢資料、臺中地檢署檢察 事務官110年度數採字第97號、第98號數位採證報告（分別 就附表二編號1、2所示之物）、Telegram暱稱「Na Mi」及 「后來呢」帳戶資料及截圖、本案國泰帳戶基本資料及交易 明細、被告刑案現場照片、被告名下BEU-2887號自用小客車 車輛詳細資料報表在卷（見110他2756卷第7至11、13、14、 31至33、35至54、61、67至69、75至77、83至85、91至94頁 ；110偵17504卷第31、33至39、41至46、139、143至145、1 72至178、207至212、214、217至220、233至237、247至253 頁；110偵28015卷第9至12頁；原審卷第47頁）可稽，並有 附表二所示之物扣案可資佐證。而購毒者劉凱淇、邱子恩、 賴宥丞、周軒任因施用第二級毒品大麻等案件，均經檢察官 為緩起訴處分確定，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 、臺灣臺南地方檢察署檢察官110年度毒偵字第1767號（劉 凱淇）、臺灣花蓮地方檢察署檢察官110年度毒偵字第556號 、第557號（邱子恩）、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官110年度 毒偵字第490號（賴宥丞）、臺灣士林地方檢察署檢察官110 年度毒偵字第20號（周軒任）等緩起訴處分書在卷（見本院 卷第213至235頁）可按，足見其等均有施用第二級毒品大麻 毒品，且附表二所示各該購毒者均與被告互不相識，未曾謀 面，但均將購買大麻油及吸食器主機的交易款項均匯入被告 本案國泰帳戶內，為被告與附表二所示各該購毒者均供述明 確，足見其等對於所交易之標的物確實為大麻毒品及吸食器 具，當均無誤認之可能，足認被告上開自白與事實相符。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。查被告於原審審理
程序中坦承：我每販賣1毫升的大麻煙油，可以分得500元， 因為本案6次販賣都是1毫升的數量，所以我各次分得的金額 是500元等語（見原審卷第106頁），可知被告為本案犯行係 獲有報酬，足見被告與甲男就附表二所示各該次交易確均係 出於營利之意圖無疑。
三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑
一、按大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品。是核被告就犯罪事實一及附表一所示各該犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，應各為販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告與甲男就犯罪事實一及附表一所示之犯行，均有犯意聯 絡與行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。三、被告所犯犯罪事實一及附表一所示之6次犯行間，犯意各別 ，行為之時空互殊，應予分論併罰。
四、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定主文參照）。 查被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣橋頭地方法院以108 年度交簡字第393號判決處有期徒刑4月，併科罰金1萬5,000 元確定，於108年6月3日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，並經檢察官於起訴書犯罪事 實欄予以載明，復為被告及辯護人所均是認（見本院卷第25 4至256頁），並經本院予以調查，及經檢察官、被告、辯護 人而為辯論。查被告於前開受徒刑之執行完畢後，5年以內 故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，考量被告前 案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕，而能因此自我控管， 不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻僅經1年餘即故意再犯本案 各罪，足見其對於刑罰之反應力確實薄弱，並參酌司法院釋 字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就其 本案所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違， 爰除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均依法 加重其刑。至於上開大法庭裁定理由中關於「所謂檢察官應 就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於 法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒 刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函 文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行
完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形） 文件等相關執行資料，始足當之。」等語，僅係補充說明之 旁論而已，併此敘明。
五、查被告於一開始警偵訊時均僅坦承有幫友人以其本案國泰帳 戶作為匯款、轉帳之用，惟不清楚用途，嗣臺中地檢署檢察 官指示檢察事務官就附表二所示手機2支進行數位採證後， 發現該2支門號均係同一人使用，內有交付大麻煙油之通訊 軟體飛機訊息，經檢察官於110年8月31日偵查中質疑被告應 有在交易大麻煙油後，被告始坦承訊息都是從其扣案之2支 手機所發，其所從事者即發訊息及收款，本案國泰帳戶內會 多出一些金額就是其幫忙發送訊息的報酬，總計從中獲得5 萬元左右報酬，並供述有匯交易款項到本案國泰帳戶的買家 ，交易訊息應該都是其傳送等語（見110他2756卷第183至18 4頁），而自白其傳送本案販毒廣告，並以其本案國泰帳戶 收受交易款項，再轉匯至甲男指定帳戶，總計獲取5萬元左 右報酬等犯情，且其於原審、本院審理期間亦均坦承販賣第 二級毒品犯行，堪認被告符合偵查及歷次審判中均自白之要 件，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。前 述刑之加重（累犯）及減輕（偵審中自白），應先加（法定 本刑無期徒刑除外）後減之。
六、復按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其 適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院45年度台上字第1165號判決意 旨參照）。辯護人雖為被告辯稱：被告經濟壓力沈重，本案 僅從事刊登本案販毒廣告及轉帳部分，犯罪所得僅係少量佣 金，相較於長期大量販毒之大毒梟而言，被告對社會治安及 國民健康之危害較小，縱處最輕本刑，仍不免過苛，且無從 與上開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪之情狀在客觀上足 以引起一般人之同情，情堪憫恕，若處以法定最低度刑期， 猶嫌過重，請審酌刑法第59條、第61條規定酌量減輕其刑等 語（見原審卷第109頁；本院卷第11至13、180、254、255頁 ）。然被告本案所為販賣第二級毒品犯行，法定本刑為無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰 金之罪，其復符合刑法累犯加重其刑及毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑等規定，最低度刑僅有期徒刑5年1月； 相較於被告在本案群組刊登本案販毒廣告，以招徠不特定、 多數之買家，並以其與甲男間謀議之分工方式進行交易及轉
帳，危害程度遠高於吸毒者友儕間互通有無之零星、偶發毒 品交易，此由附表一編號1之劉凱淇（住嘉義市）、編號2、 3之邱子恩（住高雄市）、編號4之賴宥宸（住宜蘭市）、編 號5之周軒任（住臺北市）、編號6之郭鎧賓（住高雄市）， 分別居住於南北不同地點，被告與各該購毒者復均不相識， 購毒者劉凱淇、邱子恩復均為在學學生，被告、甲男利用通 訊軟體無遠弗屆之廣大傳播力，不經任何篩選，甚至不認識 、未曾謀面之不特定人，即可進行毒品交易，對於社會秩序 之危害、毒品之流通甚屬嚴重，足見被告本案販毒犯行與其 上開法定刑度相較並無令普世眾人值得同情之處。被告於最 後一次偵查及原審、本院審理期間雖均自白犯行，然此屬法 院於法定刑範圍內得以審酌從輕科刑之事項，要無從援引為 被告本案販毒犯行有情堪憫恕之情形，被告辯護人以本案應 有刑法第59條規定，甚至有同法第61條特定犯罪且情節輕微 、情堪憫恕之適用，均為本院所不採。
肆、本院之判斷
一、上訴駁回（宣告刑）部分
原審認被告本案犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項（漏繕 第40條之2第1項，贅引第55條前段部分逕予刪除）等規定， 予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告犯罪 之動機、目的、手段、參與程度，其行為所造成之危害，並 考量被告犯後坦承犯行，兼衡其前科素行（見卷附臺灣高等 法院被告前案紀錄表），於準備、審理程序中自陳大學畢業 之智識程度，在安養機構擔任一對多照顧服務員，照顧對象 有一般老人及病人，月薪3萬2,000元，獨居，每月會給其父 孝親費3,000元，勉持之經濟狀況」等一切情狀，分別量處 如原審判決附表一「罪刑及沒收」欄所示之刑。暨就扣案附 表二所示之物，均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所 犯之各該罪刑項下宣告沒收，又其本案6次犯行既各係販賣 每1毫升之大麻煙油，是其本案6次犯行之犯罪所得應各為50 0元，雖未扣案，然如宣告沒收，並無過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持被告生活條件必 要等情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於 各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。經核上開所為認事用法均無違 誤，就各罪所為之量刑亦屬妥適。被告上訴意旨再以本案應 有刑法第59條、第61條規定之適用，不應再依累犯規定加重 ，並請求宣告緩刑為由，指摘原審判決各罪之宣告刑過重。
惟本案並無刑法第59條、第61條規定之適用，已如前述參、 六，茲不再重複贅述，此部分主張已屬無據；至檢察官於起 訴書業已記載「張維新於108年間因公共危險案件，經臺灣 橋頭地方法院以108年度交簡字第393號判決處有期徒刑4月 ，併科罰金新臺幣1萬5千元確定，於108年6月3日執行完畢 」之語，亦已具體指明被告該當累犯之前科事實，被告及辯 護人亦對於被告於108年6月3日執行完畢乙節並不爭執，被 告本案犯罪事實一及附表一所示犯行，復均在該案執行完畢 5年內所為，自符合刑法累犯規定之要件，且查無依該條規 定加重最低本刑，致與憲法罪刑原則相違背者，故原審就各 罪法定刑為無期徒刑以外部分均予加重，原無不當，此部分 上訴意旨亦無可採；至被告上訴本院時雖提出戶籍謄本、獎 章影本、勞保資料各1份（見本院卷第181至187頁），欲證 明其自白犯行，深表懺悔，涉案時間短、所得金額不多，發 覺異態時馬上離職，嗣於菩提仁愛之家從事照顧服務員迄至 本案案發後遭警拘提到案，恐讓菩提仁愛之家蒙羞因而轉職 擔任人力公司派遣工等情，固非無據，然被告並非於警詢一 開始偵辦時即坦承犯行，迄至檢察事務官就扣案手機行數位 採證並經檢察官訊問其交易毒品大麻油後，始坦承有傳送訊 息及收款、轉匯款等事宜，且早在附表一編號1所示購毒者 匯款至本案國泰帳戶前，被告即已有依甲男指示於109年8月 31日匯款2萬4,420元至其指定帳戶內，而為毒品交易款項， 足見除附表一所示購毒者外，尚有其餘購毒者向被告購買毒 品之行為，僅尚未經檢警查獲，此亦為被告於本院所是認（ 見本院卷第253、254頁），被告販毒行為遍及南北、對象不 乏在學學生，散播毒害甚深，而原審就其各罪所量處之刑度 均有期徒刑5年2月，僅高出法定刑1月而已，被告上訴意旨 任意就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，自非可採。 其此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判（定應執行刑）部分
原審就被告所犯附表一所示各罪，定應執行有期徒刑6年8月 ，固非無見。惟被告供述其為附表一編號6所示犯行後即不 再從事販毒行為，改從事照護員工作，且獲頒慈善事業基金 會之獎章，並提出勞保資料等資料（見本院卷第181至187頁 ）為據，與本院查知之被告勞健保資料（見本院卷43、142 至143頁）相符，而依被告於本案案發期間，除購毒者匯款 至其本案國泰帳戶外，被告亦有自本案國泰帳戶匯款至甲男 指定之帳戶內，並於匯款時附註「凱凱我愛你」、「來自小 D」、「dddo」、「ddd」等文字，經查被告於本案犯行期間 ，確實於109年8月31日、9月7日、14日、17日、10月5日、8
日分別依指示匯款至甲男指定帳戶內，最後1筆於109年10月 8日匯款之後即再無類似上開附註記載之匯款紀錄，此有本 院向國泰世華商業銀行調取被告本案國泰帳戶之自109年10 月1日起迄今（檢送至111年6月份為止）之交易明細在卷（ 見本院卷第149至177頁）可證，而被告本案最後1次販毒時 間為附表一編號6所示之109年10月18日，可知在被告110年5 月19日15時40分許為警拘提到案時，確實有長達7個月之期 間未再有販毒行為，在此期間並在菩提仁愛之家擔任照護員 ，而有正當工作，堪認被告確實已體認所為不該且克制己身 ，亟欲回歸正常生活，此部分犯後態度自應予肯認而為其有 利之考量，惟被告終究仍應就其違法行為負起相對應之刑事 責任並接受處罰。是以，本院衡酌被告人格、所犯各罪侵害 法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程 度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑 期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後， 認原審所定之應執行刑稍嫌過重，被告上訴意旨以請求再予 從輕量刑為由，指摘原審判決應執行刑部分為不當，則屬有 據，應由本院將原判決關於應執行刑部分予以撤銷，改量處 如主文第2項所示之應執行刑，以資惕勵。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第51條第5款，判決如主文。本案由檢察官林芳瑜提起公訴，經檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 紀 佳 良
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表一（時間為民國紀元，幣別為新臺幣）：
編號 買家 達成交易合意及匯款之日期 大麻煙油數量 吸食器主機數量 大麻煙油價金＋吸食器主機價金＋運費＝交易金額 罪刑及沒收 1 劉凱淇 109年9月1日 1毫升 1個 3600元＋200元＋105元＝3905元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 邱子恩 109年9月16日 1毫升 0個 3995元＋0元＋105元＝4100元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 邱子恩 109年9月25日 1毫升 0個 3495元＋0元＋105元＝3600元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 賴宥丞 109年9月20日 1毫升 0個 4000元＋0元＋105元＝4105元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 周軒任 109年10月17日 1毫升 1個 4000元＋200元＋105元＝4305元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 郭鎧賓 109年10月18日 1毫升 1個 3800元＋200元＋105元＝4105元 乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 物品名稱及數量 1 iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 2 iPhone行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）