臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1157號
上 訴 人
即 被 告 杜承泰
選任辯護人 蔡其展律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院111年度訴字第40號中華民國111年4月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7847號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程貳場次。
事 實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Me phedrone、4-MMC)」、「甲基-N,N-甲基卡西酮(Methyl-N,N -Dimethylcathinone)」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，依法均不得販賣，且可預見所取得 之毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開第三級毒品成 分，竟為貪圖不法利益，與黎星汝（TELEGRAM暱稱「老啊姨 」，另由臺灣苗栗地方檢察署偵查中）及姓名年籍不詳通訊 軟體TikTok暱稱「marth_571」之人（下稱暱稱「marth_571 」之人，無證據證明為兒童或少年）共同基於販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，以附表編號3所示行動 電話作為聯繫販賣毒品事宜之用，推由暱稱「marth_571」 之人負責向不詳毒品來源購入毒品，並使用通訊軟體TikTok 向不特定網友發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，嗣經 警方執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品之廣告內容，即 於民國110年11月24日某時與暱稱「marth_571」之人聯繫， 佯稱欲以新臺幣（下同）6000元之價格購買毒品咖啡包12包 ，並約定翌日下午在苗栗縣頭份市西堤牛排館後方停車場進 行交易。暱稱「marth_571」之人旋將上開毒品交易訊息透 過黎星汝轉知甲○○，甲○○即於110年11月25日下午5時25分許 ，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（車主為甲○○母親陳 惠貞）抵達苗栗縣頭份市富國街與昌隆一街口與佯裝買家之 員警碰面後，當場將附表編號1、2所示之毒品咖啡包12包交 付予佯裝買家之員警，旋遭員警表明身分查獲而未遂，並扣 得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於 證據能力均未聲明異議（見本院卷第49至50、99至101頁） ，本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據， 作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 均坦承不諱（見110年度偵字第7847號卷《下稱偵7847卷》第2 9至41、139至141、187至190頁，原審卷第15至22、57、93 至95頁，本院卷第49、101至103頁），並有苗栗縣警察局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警方與暱稱「marth_571」 之TikTok對話紀錄、黎星汝與被告之TELEGRAM對話紀錄、扣 案毒品及查獲現場照片、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料 報表、內政部警政署刑事警察局111年1月6日刑鑑字第11080 37723號鑑定書附卷可稽（見偵7847卷第59至71、81至93、9 5、97至107、117頁），復有扣案如附表所示之物為憑，而 扣案如附表編號1、2所示之物經送驗結果，分別檢出第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-甲基卡西酮」成 分（成分及純質淨重詳如附表編號1、2所示），有內政部警 政署刑事警察局111年1月6日刑鑑字第1108037723號鑑定書 附卷可佐（見原審卷第79至80頁），足認被告上開任意性自 白核與事實相符，堪以採信。
㈡被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告只是聽從指示交付毒品 ，對毒品成分並不清楚，是否適用毒品危害防制條例第9條 第3項規定加重其刑，有待商榷等語（見本院卷第48、103頁 ）。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其 發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。 蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為 「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識 之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「 任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故 意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字 第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品 種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販 賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確 之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可 能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應 當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定 品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本案被告係與黎星汝 及暱稱「marth_571」之人共同販賣毒品咖啡包，並由被告 攜帶毒品咖啡包與買家進行交易，雖無證據證明被告於交易 前已查知毒品咖啡包內確切之毒品成分，然其於交易時並未 向假冒買家之警員確認欲購買毒品咖啡包之成分，顯見被告 對毒品咖啡包內含毒品種類為何之情節毫不在乎，而決意為 本案之意圖營利出售他人毒品之犯行，是被告對於毒品咖啡 包究竟含有第三級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問 ，核不違背其本意，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品之不確定故意甚明，辯護人上開辯解，尚無足採 。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切
與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審 審理時供稱：我每賣出1包毒品咖啡包，可以從中賺取100元 之報酬等語（見原審卷第94頁），足徵被告就本案販賣毒品 之犯行，確有牟利之意圖無訛。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒 品，依法均不得販賣；又109年7月15日修正施行之毒品危害 防制條例增定第9條第3項「犯前5條之罪（按即毒品危害防 制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項 所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區 分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一 種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防 制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者 ，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立 之罪。經查，被告本案所販賣之毒品咖啡包均含有第三級毒 品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成 分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所 稱之混合二種以上之毒品。又被告與共犯間原本即具有意圖 營利販賣混合二種以上毒品之犯意聯絡，且透過網路通訊軟 體發送販賣毒品咖啡包之訊息，顯已達販賣毒品之著手階段
（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照），僅 因員警實施誘捕，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成 毒品交易，是核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪。
㈡起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一 ，且經原審及本院當庭告知變更後之罪名（見原審卷第90頁 ，本院卷第47、97頁），給予被告及辯護人辨明之機會，已 無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規 定，變更起訴法條。
㈢被告就本案犯行，與黎星汝及暱稱「marth_571」之人具有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重、減輕事由
⑴被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三 級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⑵被告雖已著手本案販賣毒品犯行，惟因員警實施誘捕，實 際上並無買受毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。
⑶另犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審 及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。被告同有上述刑之加重及各該 減輕事由，應依法先加後遞減之。
⑷毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間 ，論理上須具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查 獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其 被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或被告供出毒 品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足 以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查
獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關 係，與上開減免其刑規定不符，而無其適用之餘地（最高 法院97年度台上字第1475號判決、110年台上字第3819號 判決參照）。查本案並未因被告之供述而有查獲黎星汝或 暱稱「marth_571」之人等情，有臺灣苗栗地方檢察署111 年7月12日苗檢松盈110偵7847字第1119017014號函、苗栗 縣警察局頭份分局111年7月11日份警偵字第1110018628號 函檢送職務報告及刑事案件報告書（見本院卷第69、71至 92頁），依前揭意旨，自難認被告就本案販賣毒品犯行有 毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。 ⑸另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。查被告本案販賣之毒品數量非 微，且所犯販賣毒品犯行屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯 年人，並非全無謀生能力，不思正當賺取錢財，選擇販賣 毒品予他人，無視國家禁令及政府反毒政策，已難認有何 特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情或有情堪憫 恕之處。況被告經上開減輕之刑後，實難認尚有何科以最 低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認被 告本件犯行已無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附 此敘明。
㈤沒收部分
⑴按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法 院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表 編號1、2所示之物，經送鑑驗結果，其內均含第三級毒品 成分，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品，而為違禁物，且係被告本案所販賣之毒品， 自應依刑法第38條第1項之規定，於被告所犯本案罪刑項 下宣告沒收。另上揭毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上 顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，亦無析離之必
要，應整體視之為毒品，併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部 分，既已滅失，即無庸為沒收之諭知。
⑵按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之行動 電話1具，係作為本案販賣毒品聯絡使用之工具乙情，業 據被告於原審及本院審理時所供認（見原審卷第95頁，本 院卷第102至103頁），並有黎星汝與被告之TELEGRAM對話 紀錄在卷為憑（見偵7847卷第95頁），足認等行動電話為 供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告本案罪刑項下宣告沒收。
四、本院之判斷
㈠原審審理結果，認被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11 條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌「被告明知毒品對人體危害之鉅，且 毒品咖啡包足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精 神障礙與性格異常，戕害國人身體健康，然其為求營利，竟 仍為前揭販賣毒品未遂之犯行，所為實屬不該。又考量被告 著手販賣毒品之種類、數量、金額、次數、人數等犯罪情狀 ，並參以被告曾因妨害性自主案件經檢察官為緩起訴處分， 此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查， 尚難認其素行甚良。惟念被告犯後於警詢、偵訊及審理中均 坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中自陳學歷為高職肄業 ，現從事冷氣、水電相關行業，家中無人需其扶養之智識程 度、家庭與生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑貳年，經 核其認事用法並無違誤，並已依相關加重及減輕法定刑規定 及具體斟酌刑法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量 刑，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏 執一端之情形，量刑尚屬妥適，並說明沒收之理由及依據， 是被告提起上訴請求本院再予從輕量刑，並無理由，應予駁 回。
㈡另按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，而 是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 自應就行為人是否適具緩刑之情狀，於裁判時本於一般法律 原則綜合裁量（最高法院72年台上字第6696號判例、103年 度台非字第130號裁定參照）。查被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐（見本院卷第23頁），其無視法律禁制，參與本案販
賣毒品犯行，對國人身心健康及社會治安造成潛在危險，固 然非是，惟考量其僅係依指示前往交付毒品，非出於對外兜 售、磋商交易內容之核心角色，且其為警查獲後即供述其參 與之情節，應已反躬自省，復念其年僅20餘歲，年輕識淺， 短於思慮而罹本案刑章，目前從事冷氣水電工作（見本院卷 第104頁），而有正當職業，日後仍有可為，倘令其入監服 刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，甚而自暴自棄 ，有違刑罰再社會化之目的，是以本院認所宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告 緩刑4年。另考量被告所為對國人身心健康及社會治安造成 潛在危險，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差 行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法 第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命其應於本判決 確定之日起一年內向公庫支付新臺幣10萬元，及向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供60小時之義務勞務；暨接受受理執行之地 方檢察署所舉辦之法治教育課程2場次，並依刑法第93條第1 項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳昭銘提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日【附表】
編號 扣案物品名稱及數量 備 註 1 毒品咖啡包10包 （褐／白色包裝） 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。 「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重共約1.38公克。 2 毒品咖啡包2包 （粉紅／藍色包裝） 含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分。 「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重共約0.22公克。 3 APPLE廠牌行動電話1具 （含門號0000000000號SIM卡1張） 供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告本案罪刑項下宣告沒收。