臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1145號
上 訴 人
即 被 告 戴晋弘
選任辯護人 林堡欽律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴緝字第20號中華民國111年3月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2351號、第2
367號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」，核其立法理由謂：「為 尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處 分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴， 其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不 在上訴審審查範圍」等語。故就各罪之刑，依據現行法律的 規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之客體，且 於上訴人明示僅就刑度上訴時，第二審法院即不再就原審所 認定之犯罪事實為審查，而應以原審所認定之犯罪事實，作 為論認原審所定刑度妥適與否的判斷基礎。
二、查上訴人即被告乙○○（下稱被告）所具刑事上訴理由狀記載 ：「上訴人所犯數罪，揆諸上開說明，應不先於本案判決定 其應執行刑，應俟前述上訴人所犯數罪全部確定後，由檢察 官依法聲請法院裁定其應執行刑，以保障上揭被告權益及符 合正當法律程序之要求」、「上訴人於犯罪後之態度十分良 好，但是原審似未斟酌及此，其之量刑自有瑕疵可指」、「 原審遽認應依累犯規定加重其刑，實有未洽，自有再予研求 之必要」等詞（見本院卷第75至81頁），於本院準備程序中 ，被告陳稱：「請從輕量刑。」等語，其辯護人則陳稱：「 希望從輕量刑，適用刑法第59條規定。定應執行刑部分會影 響被告的權益，希望能撤銷此部分之定執行刑。因為被告有 多案在身，希望全部判決確定後再聲請定執行刑。」等語（ 見本院卷第104頁），於本院審判程序中，被告陳稱：「（ 問：依照被告上訴理由狀所載，只是在爭執原審判決有關刑
的輕重部分，沒有涉及犯罪事實或沒收部分，原審犯罪事實 與沒收部分有否在本案上訴範圍內？)沒有。我只是針對原 審有關刑的部分提起上訴。（其辯護人亦稱：同被告所述。 ）」等語（見本院卷第114頁），足認被告於本院審理時已 明示其上訴意旨，係認原審所量處之刑度過重、應依刑法第 59條酌減其刑、依累犯規定加重其刑不當及不應定其應執行 刑，至於原審判決所認定之犯罪事實部分，被告則不上訴， 檢察官亦未提起上訴。揆諸前揭規定意旨，本院應僅就原審 量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本院之審查範圍。貳、本案據以審查原審刑度妥適與否之犯罪事實及所犯罪名分述 如下：
一、犯罪事實：乙○○（綽號「小陳」）前因違反毒品危害防制條 例案件，經原審法院以101年度中簡字第206號判決判處有期 徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確 定，於民國108年8月27日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔 改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，非經 許可不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠、乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於109年6月初某日，在位 於臺中市北區健行路與學士路口之「富比世大飯店」出租套 房內，以3萬4000元之價格，販售重量約1錢之第一級毒品海 洛因予游明瑞、潘美玲而牟利。
㈡、乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於109年7月21日凌晨3時50 分許，在臺中市西屯區順和三街42號2樓，以4萬5000元之價 格，販售重量約1錢之第一級毒品海洛因予游明瑞、潘美玲 而牟利。
㈢、乙○○基於販賣第一級毒品之犯意，於109年7月26日下午4時許 ，在位於臺中市西區健行路與臺灣大道口之「金典酒店」出 租套房，以1萬6000元之價格，販售重量約半錢之第一級毒 品海洛因予游明瑞、潘美玲而牟利。
㈣、乙○○、許瑞芫（所涉販賣第二級毒品犯行部分，業經原審法 院另行審結）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由乙 ○○於109年9月25日上午9時50分許，在位於臺中市西區健行 路與臺灣大道口之「金典酒店」出租套房，將約1兩即35公 克之第二級毒品甲基安非他命交給許瑞芫，再由許瑞芫攜帶 該毒品，於同日上午10時40分許，前往位於臺中市北屯區軍 福十九路與軍榮一街口之統一超商旁，以4萬5000元之價格 ，將該毒品販售予鐘義忠，交易完成後，再由許瑞芫將販賣 該毒品所得，轉交給乙○○而牟利。
二、原審判決依據上開犯罪事實，認被告就犯罪事實欄一、㈠所
為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈣ 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；核無不合，尚無違誤。
參、上訴駁回之理由：
一、原審量刑之說明：
㈠、依累犯加重其刑之說明：被告前因違反毒品危害防制條例案 件，經原審法院以101年度中簡字第206號判決判處有期徒刑 3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，於108年8月27日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按（見原審訴卷第19頁至第34頁），是被告受徒刑之執行完 畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 。復經審酌司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法 定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，惟本案依被告累犯及 犯罪情節，並無上開情事，又被告之累犯前科案件為違反毒 品危害防制條例案件，其於前案執行完畢後，未能知所警惕 ，再犯本案犯行，可見其前案之徒刑執行無成效，對於刑罰 之反應力薄弱，主觀上有特別之惡性，爰均依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
㈡、宣告刑及應執行刑之說明：爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，明知販賣第一級毒品、第二級毒品均屬違法且為 重罪，對國民健康危害至深且鉅，並破壞社會治安、影響社 會秩序，惟其竟僅圖一己之私，為本案販賣第一級毒品、第 二級毒品之犯行，所為殊值非難。又被告於本案前，曾因竊 盜、強盜、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例 等案件，經法院判決判處罪刑確定之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審訴卷第19頁至第34頁 ），其素行不佳。惟考量被告犯後於警詢、偵訊、原審準備 程序及審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好，兼衡被告本案 販賣第一級毒品、第二級毒品之對象人數、販賣之次數、數 量及金額，暨被告所自陳之智識程序及家庭經濟生活狀況（ 見原審訴緝卷第190頁），與被告犯罪之動機、目的及手段 等一切情狀，分別量處如附表編號1至4主文欄所示之刑，並 定其應執行有期徒刑9年10月，以示懲儆。
二、被告上訴意旨略以：㈠、查被告所犯數罪，揆諸最高法院110 年度台抗大字第489號刑事大法庭裁定意旨說明，應不先於 本案判決定其應執行刑，應俟被告所犯數罪全部確定後，由 檢察官依法聲請法院裁定其應執行刑，以保障上揭被告權益
及符合正當法律程序之要求，惟查，被告除本案外，尚犯其 他數罪於另案訴訟審理中，原審就被告本案所犯各罪，合併 為執行刑之宣告，致令影響被告之權益，而有判決不適用法 令之違誤，自有廢棄改判之必要。㈡、次查，被告供出上手 綽號「大罐」之許一乾，業經原審認定在案，則縱使此節尚 不合於毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑規定之適 用，惟因被告犯後積極配合警方調查，尚有防止毒品繼續流 竄而危害社會之功效，即有防制毒品泛濫或更為擴散之效， 並對社會之危害性已即時獲阻，堪認被告於犯罪後之態度十 分良好，且就販賣第二級毒品犯行，亦應有刑法第59條酌減 其刑之適用，但是原審似未斟酌及此，其量刑自有瑕疵可指 。㈢、末查，被告犯後積極配合警方調查，供出上手綽號「 大罐」之許一乾，而許男並經起訴及判刑在案，堪認被告確 有真誠悔改之良好犯後態度，故其主觀所顯現之反社會性不 重，應無原審所謂之刑罰反應力薄弱之情形，則原審遽認應 依累犯規定加重其刑，實有未洽，自有再予研求之必要等語 。
三、經查：㈠、按最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨固謂 ：「關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後 ，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢 察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定 其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人 ）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性 ，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之 發生。」等語，惟被告本案所犯數罪既已符合刑法第50條第 1項規定而應併合處罰，原審就被告本案所犯數罪依法予以 定其應執行刑，雖未俟被告他案所犯數罪均確定後，再由檢 察官本於職權聲請法院裁定其應執行刑，然並無違法之虞。 ㈡、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院 裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯 失出失入情形，自不得指為違法。經查，原審判決已以被告 之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，綜合整體為 評價，係合法行使其裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度， 亦無量刑失重之情況，難認有何違法或不當之處，被告徒以 其偵查中有積極配合警方調查偵辦毒品上手，犯後態度十分 良好等語上訴請求再予輕判，惟原審已敘明「被告供出其毒 品來源因而查獲許一乾部分，與其本案各次犯行不具關聯性
，依最高法院上開判決意旨，被告應無毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑規定之適用。」，且就被告所犯上開販 賣第一級毒品罪部分，已依刑法第59條之規定，均予以酌量 減輕其刑，就被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，因已依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而依一般社 會通念，尚難認有何情輕法重之情事，此部分核無刑法第59 條規定之適用，均予以詳述明確，所量處之刑尚屬適法，無 違比例原則，亦無過重之嫌。㈢、再被告前因違反毒品危害 防制條例案件，經原審法院以101年度中簡字第206號簡易判 決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定， 於108年8月27日因易科罰金而執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第49至70頁），其受 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 上開4罪，皆為累犯，本院考量被告曾因前開案件經法院論 罪科刑及經易刑執行完畢，且屬故意犯，前案所犯之罪之保 護法益、罪質類型，雖與本案論罪之罪名未相一致，然均係 違犯毒品危害防制條例之案件，且被告係前案執行完畢後未 滿1年即再違犯本件毒品危害防制條例罪名，其漠視毒品之 相關禁止規定，且毒品戕害國民身體、削弱國力，更對社會 治安造成隱患，其潛在危害重大，顯見上開構成累犯事由之 有期徒刑易刑執行處分，對被告未生警惕作用，堪認被告對 於刑罰之反應力薄弱，認依刑法第47條第1項規定，加重其 最低本刑尚不至於發生罪刑不相當之情形，原審依該條項規 定予以加重其刑，並無違背罪刑相當原則。綜上所述，堪認 被告之上訴均核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日附表：
編號 犯罪事實 主文（含刑罰及沒收） 1 如犯罪事實欄一、㈠所載 乙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一、㈡所載 乙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如犯罪事實欄一、㈢所載 乙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如犯罪事實欄一、㈣所載 乙○○共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。