臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1063號
上 訴 人
即 被 告 陳閔德
選任辯護人 廖偉成律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第131號中華民國111年3月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第38885號；移送
併辦案號：同署111年度偵字第16929號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳閔德明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮分別係屬毒品危害防制條 例列管之第二級、第三級及第四級毒品，不得非法販賣，竟 與真實姓名年籍不詳綽號「大哥」、使用FACETIME帳號「so n0000000000oud.com」之成年人及使用FACETIME帳號「qazx c000000000oud.com」、暱稱「能量飲」之成年人，共同基 於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品、販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，以「大哥」提供之扣 案如附表編號4、5所示行動電話2支作為販賣毒品之聯絡工 具，並依「大哥」指示駕駛放有混合第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之彩色花朵圖案毒品 咖啡包、混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西 泮、第四級毒品硝西泮之蘋果圖案毒品咖啡包之車輛，前往 約定地點進行毒品交易。嗣因蔡鎮宇(FACETIME帳號：jsski 00000000il.com)，經警查獲持有購入之毒品咖啡包，為配 合警方查獲毒品來源，而於民國110年11月29日19時55分許 ，以通訊軟體FACETIME聯繫「能量飲」，佯裝欲以新臺幣（ 下同）10,000元購買彩色花朵圖案毒品咖啡包10包、蘋果圖 案毒品咖啡包5包，談妥毒品交易事宜後，「大哥」即於11 月29日20至21時許，使用通訊軟體FACETIME告知陳閔德放有 上開毒品咖啡包之車牌號碼000-0000號自用小客車停放地點 (臺中市北區一中街路旁之停車格)，陳閔德遂依指示駕駛前 開自用小客車，於11月30日1時55分許至臺中市北屯區太原 路3段1289號社區大樓前，正欲與蔡鎮宇交易如附表編號1、
2所示之毒品咖啡包之際，旋遭現場埋伏之警員當場逮捕， 而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五 分局報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
檢察官、上訴人即被告陳閔德（下稱被告）及辯護人於本院 審理時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有 證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取 得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事 實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述 證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序 均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱，核與證人即佯裝購毒者蔡鎮宇於警詢及偵訊時 之證述相符(見偵38885號卷第24至25、172至173頁)，並有 指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索被告之臺中市政府警察局第五 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人蔡鎮宇另案經搜 索之臺灣臺中地方法院110年聲搜字第1395號搜索票、臺中 市政府警察局第五分局東山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、證人蔡鎮宇與「能量飲」之FACETIME對話紀錄擷圖 、被告與「son0000000000oud.com」之FACETIME對話紀錄擷 圖、查獲現場及扣押物品照片、車號000-0000自用小客車之 車輛詳細資料報表在卷可稽，而扣案如附表編號1、2所示之 毒品咖啡包，經鑑驗結果分別含有如附表編號1、2「備註」 欄所示之毒品，亦有衛生福利部草屯療養院110年11月30日草療鑑 字第1101100642號鑑驗書（見偵38885號卷第27至31、43至4 7、51至57、61至69、71、73至79、89至90、93頁）存卷可 參，足徵被告認罪之任意性自白與事實相符，堪以採信。四、毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定（最高法院100年度台上字第5938號判決意旨參照 ）。審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕， 應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對此自無不 知之理。另販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無
公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無 二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出 來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理， 因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣 而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上字第3862號判 決意旨參照）。查被告與購毒者並無特殊情誼或至親關係， 若非有利可圖，被告殆無甘冒被查緝重罰之風險，接獲「大 哥」指示即親自出面將毒品交付購毒者之可能，顯見被告就 上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，且被告於 原審審理時自陳：如果交易成功，「大哥」會給伊3,000元 作為報酬等語（見原審卷第139頁），堪認被告應有營利之 意圖甚明。
五、綜上所述，被告上開犯行，均事證明確，可以認定屬實，應 予依法論科。
參、論罪之理由
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，而硝西泮則屬同條例列管之第四級毒品 ，均不得非法持有、販賣。
二、經查，本件證人蔡鎮宇以通訊軟體FACETIME與「能量飲」聯 絡談妥毒品交易事宜後，嗣被告即依「大哥」指示攜帶毒品 前往指定地點交易毒品，業如前述，足認被告原即有意圖營 利而販賣毒品之犯意，嗣經警以釣魚方式誘出交易，惟因上 開交易行為係在警員之掌控監督下，佯裝買家之證人蔡鎮宇 亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，且被告尚未交 付毒品，旋遭警員逮捕，應論以販賣未遂。故核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪(如附表編號2所 示蘋果圖案毒品咖啡包部分)及同條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（ 如附表編號1所示彩色花朵圖案毒品咖啡包部分），並分別 加重其刑(販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪部分 ，法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。被告因販賣而持
有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。另本案並 無積極證據足認被告販賣之如附表編號1、2所示毒品咖啡包 所含第三、四級毒品之純質淨重達毒品危害防制條例第11條 所規定之5公克以上，則其前述持有第三、四級毒品之行為 ，尚屬不罰，不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所 吸收而不另論罪之問題。
三、被告係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣 第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。
四、被告與「大哥」、「能量飲」就本案犯行間，具有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
五、刑之減輕
㈠被告已著手於本件犯罪之實行而不遂，為未遂犯，衡其行為 尚未致生毒品流通之危害，情節較既遂者輕微，依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡被告於偵查及審判中就其販賣第二級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪之犯行均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並遞減之。六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。又按刑法第59條之減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事 由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減 其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照） 。查被告本案所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正毒梟 相比，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府
立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題， 其竟無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而仍為前揭犯行，害 人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，況其所犯本 案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第 25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑 後，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕 法重而有顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑之餘地。
七、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「 供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後 且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如 調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無 從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號 判決意旨參照）。本案被告並無供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情事，此有臺中市政府警察局第五分局111年2 月7日中警五分偵字第1110003683號函所附職務報告、臺灣 臺中地方檢察署111年1月27日中檢謀致110偵38885字第1119 010853號函在卷可考（見原審卷第65至67、57頁），是本案 被告自無從依前開規定據以減輕或免除其刑。
八、臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第16929號移送併 辦被告違反毒品危害防制條例案件，因與原起訴之犯罪事實 為同一案件，爰由本院併予審理。
肆、駁回上訴之理由
原審以被告共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪之犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘 明審酌被告為成年人，明知毒品對我國社會之安寧秩序及國 人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟與 「大哥」、「能量飲」等人共同販賣毒品以牟取不法利益， 助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，所為誠 值非難，並考量被告之販賣毒品種類、數量及獲利情節，兼 衡未有犯罪前科，素行良好，其犯後坦承犯行之態度，自陳 之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第139頁）等 一切情狀，量處有期徒刑3年，並說明沒收與否之依據（詳 如後述)。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥
適。被告上訴雖以原審量刑過重等語，惟原審判決已注意刑 法第57條各款規定之適用，就其量刑詳為審酌並敘明理由， 既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核 無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法、不 當。被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。伍、沒收之說明
一、扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包，經送衛生福利部草 屯療養院鑑驗結果，確含有如附表編號1、2「備註」欄所示 之毒品成分，有上開鑑驗書在卷可證（見偵38885號卷第89 至90頁），且均為被告販賣之毒品，業據其供承明確（見原 審卷第136頁），是扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷 燬之；扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，屬違禁物，應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另直接盛裝上開毒品 之外包裝袋，無論依何種方式，均有微量毒品殘留而難以析 離，故該外包裝應整體視為查獲毒品，併予宣告沒收銷燬或 沒收。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸為沒收銷燬或沒 收之諭知。
二、扣案如附表編號4、5所示之行動電話，均係供被告本案販賣 毒品所用之物，此經被告陳明在卷（見原審卷第136頁）， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。三、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定所稱「查獲之毒 品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言，故被告經 法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品與被告本案所犯並經 法院諭知有罪者若全然無關，即不得於該有罪判決宣告沒收 （最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查被告 所持有扣案如附表編號3所示第三級毒品愷他命4包，係供被 告施用之毒品，此據被告陳明在卷（見偵38885號卷第16、1 40頁，原審卷第24、136頁），核與本案販賣毒品咖啡包犯 行無何關聯，自不得於本案宣告沒收。至扣案如附表編號6 、7所示之物，據被告供稱與本案犯罪無關（見原審卷第24 、136頁），依卷內證據亦無從認定與本案犯罪有關，且非 違禁物，自無從宣告沒收。又本案被告攜帶毒品咖啡包前往 約定地點交易之際，即為現場埋伏之警員當場逮捕而未遂， 尚無犯罪所得，自無宣告沒收或追徵其價額之問題，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 邱 顯 祥
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1. 毒品咖啡包(花圖示彩色包裝，內含綠色粉末) 10包 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（總毛重54.22公克，送驗單位指定鑑驗1包，該包驗前淨重4.0010公克，驗餘淨重1.797公克，見偵38885號卷第89至90頁） 2. 毒品咖啡包(蘋果圖示白色包裝，內含綠色粉末) 5包 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮（總毛重14.87公克，送驗單位指定鑑驗1包，該包驗前淨重1.9791公克，驗餘淨重0.4572公克，見偵38885號卷第89至90頁） 3. 晶體 4包 經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果含有第三級毒品愷他命(總毛重11.41公克，送驗單位指定鑑驗2包，該2包驗前淨重分別為3.6726、1.8012公克，驗餘淨重分別為3.5630、1.6939公克，見偵38885號卷第89至90頁） 4. 黑色IPHONE8行動電話（序號：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡） 1支 供被告本案販賣毒品咖啡包所用之物。 5. 黑色IPHONE7行動電話（序號：000000000000000密碼1103） 1支 供被告本案販賣毒品咖啡包所用之物。 6. 現金（新臺幣） 4萬9,500元 與本案犯罪無關。 7. 信封 1只 與本案犯罪無關。