臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第586號
上 訴 人
即 被 告 楊忠翰
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度
易字第2404號中華民國111年4月25日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署110年度偵字第15973號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○於民國110年3月20日23時2分許起至15分許止，在臺中 市○區○○街000號，消費使用乙○○(原名丙○○)所擺放屬於收費 設備之選物販賣機時，竟意圖為自己不法之所有，基於以不 正方法由收費設備取得他人之物之犯意，接續以手掌拍打、 大腿撞擊之不正方法操作機臺，致機臺內之商品公仔移位至 便於夾取（離開機臺玻璃）之狀態，再輔以投幣操作夾具夾 取後掉落洞口，以此方式取得公仔1盒（價值約新臺幣《下同 》300元）。嗣經乙○○於補貨時發現機臺有毀損之情，經調閱 監視器錄影畫面後，報警處理而查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方 檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審判範圍之說明：
原審判決後，僅上訴人即被告甲○○（下稱被告）針對原判決 有罪部分提起上訴，檢察官就原判決不另為不受理諭知【即 被訴毀損罪】部分未上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書 規定，上開經原審不另為不受理諭知部分不在本案上訴範圍 內，合先敘明。
貳、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟 法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官及被告表示
無意見或同意有證據能力（見本院卷第39至41頁），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。 二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況 所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。
參、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上開時間、地點，於投幣把玩告訴人乙 ○○（原名丙○○，下稱告訴人）擺放之選物販賣機時，接續以 手掌拍打、大腿撞擊機臺之方法操作機臺，惟矢口否認有何 非法由收費設備取財之犯行，辯稱：伊以手掌拍打、大腿撞 擊機臺，目的係使商品遠離機臺玻璃而處在夾子可以正常夾 取的範圍，且伊有投幣消費，伊沒有主觀犯意，也非以不正 方法取財云云。經查：
一、被告於110年3月20日23時2分許起至15分許止，在臺中市○區 ○○街000號，消費使用告訴人所擺放屬於收費設備之選物販 賣機時，確有接續以手掌拍打、大腿撞擊之方法操作機臺， 致機臺內之商品公仔移位至便於夾取（離開機臺玻璃）之狀 態，再輔以投幣操作夾具夾取後掉落洞口，以此方式取得公 仔1盒（價值約300元）等情，迭據被告供述明確（見偵卷第 43至46、164至165頁；原審卷第44、59至61頁；本院卷第38 、44頁），核與告訴人於警詢之指述相符（見偵卷第30至33 頁），並有員警職務報告(見偵卷第27至28頁)、扣押筆錄及 扣押物品目錄表(見偵卷第47至50、53頁)、贓物認領保管單 (見偵卷第55頁)、現場監視器錄影畫面(見偵卷第99至107頁 )、路口監視器錄影畫面(見偵卷第111頁)、機臺損壞照片( 見偵卷第109頁)、被告所夾取之商品照片(見偵卷第111頁) 、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(見偵卷第115頁)、 臺中市政府警察局第二分局文正派出所受理各類案件紀錄表 、受(處)理案件證明單(見偵卷第113、117頁)、被告提出之 相同商品在網路拍賣價格畫面(見偵卷第143、145、175、17 7頁)、檢察事務官勘驗現場監視器錄影檔案之勘驗筆錄暨所 擷取之監視錄影畫面(見偵卷第147至155頁)在卷可憑，堪信 屬實。
二、被告雖以前詞置辯，惟查：
㈠按選物販賣機係由操作者自行投幣，取物機率除據玩家瞄準
精確度及利用夾具控制獲得商品之技巧外，亦涉及所放置商 品之大小、表面材質、形狀、位置等各項因素定之。本案依 被告①於警詢時供稱：我看到物品位於選物販賣機内，靠近 洞口右側並貼近前方玻璃，因臺主阻擋天車移動位置，使爪 子無法靠近前方玻璃及爪子歪斜，導致物品位置沒有在爪子 能夾到的區域内，我向前拍打、撞擊的行為是為了使物品遠 離前方玻璃，使物品處於爪子能夾到的區域内等語（見偵卷 第44至45頁）；②於檢察事務官詢問時供稱：我的撞擊行為 是讓物品能放在爪子能夾到的地方等語（見偵卷第165頁） ；③於原審供稱：我確實有以手掌拍打及大腿撞擊告訴人擺 放之機台，並不慎造成玻璃櫥窗變形及壓克力擋板斷裂，我 當時的目的是為了讓物品遠離玻璃櫥窗，使物品處於夾子（ 爪子）可以夾取的範圍内等語（見原審卷第44、59至61頁） ；④於本院供稱：我以手掌拍打、大腿撞擊機台，是讓裡面 的商品遠離機臺玻璃，處於夾子（爪子）可以正常夾取的位 置等語（見本院卷第38、44頁）。由被告上開歷次供述可知 ，被告本案所夾取之商品（即公仔1盒）原本放置在靠近洞 口右側並貼近前方玻璃處，於其正常操作之狀況，其無法夾 到該商品，其以手掌拍打、大腿撞擊上開機臺之目的，是要 使該商品移動離開機臺玻璃而處於其可以夾取得到之位置。 酌以被告以手掌拍打、大腿撞擊之物理外力，等同在使用夾 子移動以抓取商品之正常操作外，再以不當外力使商品移動 位置，讓商品遠離機臺玻璃，較易夾取，以提升取物成功之 機率，如此作法，已超越「選物販賣機」單純以操作夾子（ 爪子）取物之正常及合理之使用範圍，顯係以不正方法取得 告訴人放置在上開機臺內之物品。
㈡被告雖不是以撞擊方式使機臺內之商品直接掉落機臺洞口。 然所謂「不正方法」，並不以撞擊後導致商品直接掉落洞口 之狀況為限，本案被告若非以上開拍打、撞擊之舉動對機臺 施加物理外力，該商品原本放置的位置，被告根本夾不到， 此據被告供述甚明，是被告以手掌拍打、大腿撞擊之物理外 力，使商品移動至便於夾取（遠離機臺玻璃）之位置，自屬 不正方法。是被告顯係以前述不正方法提升其取物成功之機 率，其具有意圖為自己不法所有而以不正方法由收費設備取 得他人之物之主觀犯意，實屬甚明。
三、綜上所述，被告前揭所辯，尚非可採，本案事證明確，被告 非法由收費設備取財之犯行，堪可認定，應予依法論科。 肆、論罪說明：
一、按刑法第339條之1第1項規定所稱之「收費設備」，係指藉 由利用人支付一定費用而提供對價商品或服務之機器裝置，
而選物販賣機，必須先行付費，並可供娛樂或取得商品，應 屬「收費設備」之一種。是核被告所為，係犯刑法第339條 之1第1項之非法由收費設備取財罪。
二、被告於上開時、地，先後以手掌拍打、大腿撞擊機臺之方式 ，使機臺內之商品公仔位置移位至便於夾取（遠離機臺玻璃 ）之狀態，再輔以投幣操作夾具夾取後掉落洞口，而取得告 訴人所有之上開公仔，係於密切之時間、同一地點實施，且 侵害同一法益，其主觀上應係出於同一犯意所為，依一般社 會健全觀念，應視為數舉動之接續實行，而評價為接續犯， 僅論以一非法由收費設備取財罪。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告上開非法由收費設備取財之犯行罪 證明確，適用刑法第339條之1第1項、第41條第1項前段，刑 法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前已有以身體 撞擊選物販賣機機臺而不當獲得商品之竊盜犯行，經臺中地 檢署檢察官為職權不起訴處分之前案紀錄（見原審卷第123 至124頁），其猶不知警惕，復以本案上開不正方法取得選 物販賣機內之商品，造成告訴人受有財產上之損害，顯然缺 乏尊重他人財產權之觀念，及斟酌被告本案非法由收費設備 取得之商品價值不高，所生損害有限，且被告犯後雖否認犯 行，但已與告訴人達成和解及賠償損失（見原審卷第35、39 頁），經告訴人具狀表明不再追究被告責任（見原審卷第34 、38頁），暨考量被告自陳為大學畢業之智識程度，從事服 務業之薪資狀況、已婚、需扶養1名未成年子女之家庭生活 及經濟狀況等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之 折算標準為以1,000元折算1日，並敘明犯罪所得不予沒收之 理由。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告 之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子 ，且於量刑理由詳加說明，無濫用量刑權限，亦無判決理由 不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，量刑尚屬妥適，就犯罪所得未諭知沒收亦屬有據 （詳後述），均無違誤，自應予維持。
二、被告上訴意旨雖謂：伊拍打及以大腿撞擊機台行為僅屬個人 遊玩習慣，是使商品處於正常使用夾子可以夾取之範圍，並 無詐欺犯意，及本案縱認有罪，原判決未審酌犯罪情狀，未 考量伊取得之盒裝公仔價值僅300元，且已扣案，量刑過重 云云（見本院卷第5至6、38至39頁）。惟查： ㈠被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其辯詞尚非可採，業如前 述。
㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊 重。本案原審就被告所犯非法由收費設備取財 罪，已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所 規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限 ，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出 或失入之違法或失當之處，對其犯罪所量處之刑尚屬妥適， 有如前述。況原審就被告所犯非法由收費設備取財罪，判處 拘役20日，已在法定刑【處1年以下（2月以上）有期徒刑、 拘役或10萬元以下罰金】之範圍內為低度量刑，且於依刑法 第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準【得諭知以1 ,000元、2,000元或3,000元折算1日】時，亦已擇定最有利 於被告之折算標準（即諭知以1,000元折算1日），衡情，實 難認原審量刑有何過重情事。是被告上訴意旨指摘原審量刑 過重云云，亦不足採。
三、綜上所述，被告前揭上訴意旨均非可採，其上訴為無理由， 自應予駁回。
陸、沒收：
被告本案自收費設備（選物販賣機）內非法取得之商品即公 仔1盒，雖屬其犯罪所得，然經警方查扣後，已返還告訴人 ，此有扣押筆錄及扣押物品目錄表(見偵卷第47至50、53頁) 、贓物認領保管單（見偵卷第55頁）在卷可稽，依刑法第38 條之1第5項之規定，應不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日