臺灣高等法院民事判決
111年度重上更一字第8號
上 訴 人 德謙建設股份有限公司
法定代理人 洪輝堅
訴訟代理人 姚文勝律師
陳姵妤律師
被 上訴 人 安正鐵工廠股份有限公司
法定代理人 陳惠味
訴訟代理人 廖年盛律師
黃豐緒律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國108年6
月20日臺灣臺北地方法院第一審判決（107年度重訴字第1065號
）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年7月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應在附件所示同意書上立同意書人欄內用印後，交付上訴人用以向新北市政府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任意撤回同意或為任何妨礙上訴人辦理都市更新計畫申請之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國104年11月16日簽訂合作備忘錄（ 下稱系爭備忘錄），復於105年2月26日簽訂新北市○○區○○段 000地號等9筆土地都市更新合作開發契約書（下稱系爭契約 ），約定由被上訴人提供其所有坐落新北市三重區頂崁段75 7、758、759、760、761、762、763、764地號等8筆土地（ 下稱系爭土地）及其上全部建物、定著物，並出具都市更新 事業計畫同意書，委託伊擔任都市更新實施者，與同段765 地號國有土地辦理都市更新開發案（下稱系爭都更案），兩 造合作開發系爭土地。該都更案於105年5月間辦畢公開展覽 及公聽會，原得依法進行後續相關都市更新審議程序，詎被 上訴人於同年6月3日向新北市政府城鄉發展局都市更新處（ 下稱新北市都更處）提出陳情書，經新北市政府都市更新暨 都市設計聯審專案小組認被上訴人表示終止系爭都更案，其
行為違反系爭契約第15條第2項第1款、第3款約定，為重大 違約，致伊受鉅額損失。爰依系爭契約第15條第2項第1款、 第4款約定，求為命被上訴人於附件所示都市更新事業計畫 案同意書（下稱系爭同意書）用印後，交付伊用以向新北市 政府辦理都市更新事業計畫申請，並不得任意撤回同意或妨 礙伊辦理都市更新計畫申請；及除已確定（即前審判命被上 訴人給付800萬元懲罰性違約金）部分外，求為命被上訴人 再給付自l05年6月3日起至107年4月30日止，按每日5萬元計 算之懲罰性違約金其中新臺幣（下同）2,685萬元本息之判 決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。上訴聲明：㈠原判決 除確定部分外廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應在系爭同 意書上立同意書人欄內用印後，交付上訴人用以向新北市政 府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任意撤回同意或 為任何妨礙上訴人辦理都市更新計畫申請之行為；㈢被上訴 人應再給付上訴人2,685萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣關於聲明第3項， 願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約為上訴人預先擬定，該契約第15條 第2項第1款約定伊撤回系爭同意書或退出系爭都更案為重大 違約，同條項第4款約定每日5萬元之懲罰性違約金，均直接 或間接限制伊依民法第549條第1項規定終止契約之權利，對 伊有重大不利益，顯失公平，依民法第71條、第247條之1第 3款、第4款規定為無效。伊委託上訴人向新北市政府申辦都 市更新，依民法第549條第1項規定得隨時終止委任，系爭契 約第15條第2項第1款、第4款限制伊終止權，違反委任契約 本質，依誠信原則為無效。伊已終止委任上訴人辦理都更事 務，而系爭契約關於土地合建部分以都市更新完成為前提， 亦因停止條件不成就而不生效力，上訴人無從請求伊交付系 爭同意書、禁止伊撤回同意或為任何妨礙上訴人辦理都市更 新計畫申請之行為。倘認系爭契約未合法終止，因上訴人依 系爭契約第2條第11項約定須為伊尋找遷廠用地，伊亦得行 使同時履行抗辯權，自無違約。縱認上訴人得請求違約金， 其所受損害至多僅541萬5,670元，伊已依前審判決確定部分 給付800萬元，無須再為給付等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠ 上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、本院之判斷：
㈠系爭契約屬委任及互易混合契約，不得任意終止： ⒈按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於
買賣之規定；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理 事務，他方允為處理之契約，民法第398條、第528條分別定 有明文。又混合契約，係由典型契約構成分子與其他構成分 子混合而成之單一契約，應綜合法律行為全部旨趣、當事人 訂約時真意、交易習慣及其他具體情事，探求契約之真意。 當事人所訂立之契約，係由委任之構成分子與互易之構成分 子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務 處理」與「移轉金錢以外之財產權」之特質，即不能再將之 視為純粹之委任或互易契約，而應歸入非典型契約中之混合 契約，倘其給付構成經濟上一體性，應同其命運。末按委任 與互易之混合契約，倘委任與互易皆為契約目的，而民法關 於互易或其所準用之買賣，並無當事人得任意終止契約之規 定，即不得逕謂該契約得依民法就單純委任關係所定之第54 9條第1項規定隨時終止（最高法院110年度台上字第378號判 決意旨參照）。
⒉查，兩造於104年11月16日簽訂系爭備忘錄（原審卷第35至39 頁），復於105年2月26日簽訂系爭契約（原審卷第41至67頁 ）；系爭備忘錄第2條第2項、第3項約定：「甲方（被上訴 人）提供其所有坐落於本案更新單元範圍內之土地及建物標 示如下：系爭土地，面積：5,473.16平方公尺（約1,655.63 坪）之乙種工業區（再）建築用地，所有權全部，佔本案更 新單元範圍96.97%。三重區頂崁段359、360、361、362、36 3、364、365建號等7棟建物，面積：1,453.55平方公尺，門 牌編號：新北市○○區○○路0段000號及地上全部建物、定著物 」、「乙方（上訴人）負責依都更條例及國產署國有土地參 與都市更新相關辦法之規定合併新北市○○區○○段000號之國 有土地（包括但不限於以權利變換方式參與都市更新）並擔 任本案都市更新實施者、起造人」（原審卷第35至39頁）。 又系爭契約第2條第1項、第5項第3款、第6款、第7條第3項 約定：「開發方式：本案甲乙雙方以『協議分配』方式約定更 新後建物（以下簡稱新大樓）甲方之分配坪數及車位，惟本 案（即系爭都更案）為配合甲方所有土地能享有土地增值稅 等相關稅費減免優惠及因本案更新單元範圍內包含國有土地 ，乙方同意須以『都市更新權利變換』方式申請辦理都市更新 事業，雙方知悉並同意權變結果不影響『協議分配』甲方應分 配面積、樓層、車位數」、「甲方簽約時需一併簽署以乙方 為實施者之法定制式版本『都市更新事業計畫同意書』、建造 執照申請前經乙方通知7日內配合簽署『建築物拆除同意書』 、『土地使用同意書』，否則視為甲方違約」、「市府核定本 案都市更新權利變換計畫並取得建造執照後，經乙方通知日
起90日內甲方須將參與本案土地及地上建物、定著物騰空點 交予乙方進行整地拆除（視同土地點交），否則視同違約， 土地點交後原留置於土地上之一切動產或不動產等物品皆視 為廢棄物，任由乙方處理，甲方不得向乙方要求賠償或主張 其他權利」、「甲乙雙方互易之房地為甲方之土地與乙方之 房屋互易，依稅法規定如需甲乙雙方互開收據或發票以為互 換之憑證，前述憑證之營業稅由甲方負擔、印花稅由乙方負 擔」（原審卷第41至45頁、第55頁）。綜觀上開約定，兩造 締約目的係由被上訴人提供系爭土地及該土地上全部建物、 定著物，簽立系爭同意書委由上訴人擔任系爭都更案之實施 者，為被上訴人處理都市更新事務，且負責合併新北市○○區 ○○段000地號國有土地參與系爭都更案，待都市更新程序完 成後，再由上訴人於前開土地上起造新大樓，依兩造協議分 配內容以被上訴人之土地與上訴人興建之新大樓互易，由被 上訴人取得新大樓之分配坪數及車位；從而，兩造關於系爭 都更案都市更新程序實施之約定屬委任契約，關於新大樓興 建完成後房地分配之約定屬互易契約，系爭契約屬委任及互 易之混合契約，且兩造約定以都市更新方式合作開發系爭土 地，關於委任及互易之約定相互依存，有其經濟上一體性， 此為兩造所不爭（本院卷第45、401頁），洵堪認定。 ⒊次觀系爭契約第15條第2項第1款約定被上訴人不得撤回已簽 署之都市更新事業計畫同意書或要求退出本都更案，同項第 3款亦約定「乙方未違反本約約定時，甲方逕向都市更新、 都市設計、建築管理主管單位提出陳情、異議，視為重大違 約」（原審卷第63頁）。再參酌108年1月30日修正公布前都 市更新條例第37條第3項規定：「各級主管機關對於第1項同 意比例之審核，除有民法第88條、第89條、第92條規定情事 或雙方合意撤銷者外，以都市更新事業計畫公開展覽期滿時 為準。所有權人不同意公開展覽之都市更新事業計畫者，得 於公開展覽期滿前，撤銷其同意。但出具同意書與報核時之 都市更新事業計畫權利義務相同者，不在此限」，亦即在都 市更新事業計畫報核程序開始後，倘該計畫之權利義務與出 具同意書時有別，得於都市更新事業計畫公開展覽期滿前撤 銷該同意書。考量系爭都更案更新單元範圍內僅一筆土地為 國有，其餘土地均為被上訴人所有，經其同意後，同意比率 已達修正前都市更新條例第37條所定都市更新計畫之法定門 檻，依同條例第22條第2項規定，得免擬具事業概要，逕行 擬訂都市更新事業計畫辦理；兩造復於系爭契約第2條第1項 明定系爭都更案權利變換方式之結果不影響兩造協議分配被 上訴人應分配之面積、樓層、車位數，已約定權利變換結果
不影響被上訴人得依互易約定分配之建物。參酌系爭備忘錄 第3條第2項關於「為爭取作業時效以保障甲方（被上訴人） 最大都更利益，甲方同意乙方於雙方簽署合作備忘錄後即開 始進行申辦都市更新事業計畫報核之相關作業」之約定，可 見兩造締結系爭契約時，係參酌上開都市更新條例之規定， 於保障被上訴人依約分配建物權利之情況下，逕行擬訂都市 更新事業計畫，並約定被上訴人不得撤回同意書，以利都市 更新事業計畫審議程序順利迅速進行，因而該契約無任何關 於終止事由之約定，足認兩造締約真意為不得任意終止系爭 契約；系爭契約屬委任與互易混合契約，兩造約定將系爭土 地以都市更新方式為整體開發，以獲取稅費減免等優惠，並 未約定以都市更新事業計畫核定為房地互易之停止條件，都 市更新及房地互易均為契約目的，互為關連，具經濟上一體 性，非為單純之委任契約，倘得就系爭契約關於委任部分為 一部任意終止，無異使兩造可任意動搖締約基礎，殊難認為 兩造締約真意，依前揭說明，自不得依民法第549條第1項規 定任意終止該契約。從而，被上訴人主張依該條項規定終止 系爭契約，為不合法，不生終止契約之效力，其主張系爭契 約關於互易部分因委任契約業經終止而不生效力，亦屬無據 。
㈡上訴人得請求被上訴人出具系爭同意書並給付800萬元之違約 金：
⒈系爭契約第15條第2項第1款、第3款、第4款約定：「甲方（ 被上訴人）於本約簽訂後不得以本案更新單元範圍相關之不 動產進行自建或再與其他第三者簽署任何合建、委建契約或 買賣契約或更新同意書，亦不得撤回已簽署之都市更新事業 計畫同意書或要求退出本都更案，甲方違反本項約定視為重 大違約」、「乙方（上訴人）未違反本約約定時，甲方逕向 都市更新、都市設計、建築管理主管單位提出陳情、異議、 視為重大違約」、「甲方違約除應負法律責任外，乙方得要 求強制履行契約義務，甲方應賠償乙方自違約發生日至解除 違約情事期間，每日以5萬元計算之懲罰性違約金」（原審 卷第63頁）。查，系爭契約屬委任與互易混合契約，依契約 性質及兩造締約目的，不得任意終止，已如前述，則系爭契 約第15條第2項第1款及第4款約定被上訴人不得撤回系爭同 意書及相關違約罰則，自無違反民法第549條第1項規定可言 ，被上訴人主張上開約定因違反該項規定及委任契約本質， 依民法第71條規定及誠信原則為無效，洵屬無據。再者，系 爭契約條文固為上訴人所擬，惟業經被上訴人之法律顧問游 孟輝律師審閱、調整，並向被上訴人詳為解說後，經其同意
始訂立，有證人游孟輝之證述可憑（前審卷第257至258頁） ，佐以系爭契約第2條第11項關於協助被上訴人遷廠之約定 （見原審卷第47頁），係考量被上訴人之情況，由兩造磋商 後所訂，該契約顯非上訴人一方預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，非屬民法第247條之1所定附合契約，其內容未 偏離都更及合建契約本質所生之主要權利義務，亦無將風險 分配儘歸被上訴人負擔等不合理情形，依系爭契約條款綜合 判斷，兩造權利義務無嚴重失衡，即無顯失公平情事。從而 ，被上訴人主張系爭契約第15條第2項第1款、第4款依民法 第71條、第247條之1第3款、第4款及誠信原則為無效云云， 均無足採。
⒉再查，被上訴人前於締約時已出具系爭同意書，系爭都更案 於105年5月2日起公開展覽至同年月31日止，並於同年5月19 日舉行公辦公聽會，被上訴人於該次公辦公聽會表示本件都 市更新後規劃設計之樓高不符合其作業需求，未來將考量遷 廠，更新後分配之房地僅能出租或出售。嗣於同年6月3日向 新北市都更處提出呈文，以「更新後工廠高度、地面柱距皆 無法生產本公司業務產品」、「遷廠所耗費用龐大，本公司 無此資本支出計畫」、「遷廠問調員工無意願跟隨」為由， 表示終止系爭都更案等情，有公辦公聽會議記錄、系爭都更 案第1次都市更新暨都市設計聯審專案小組會議紀錄、呈文 、同意書在卷可稽（原審卷第69至81、87至103、337、527 至528頁），且為兩造所不爭（本院卷第102至103頁）。斯 時上訴人無違約情事，被上訴人逕予陳情並表明退出系爭都 更案，自違反系爭契約第15條第2項第1款、第3款，視為重 大違約；且被上訴人提出上開呈文時，系爭都更案已公開展 覽期滿，依法其不得撤銷都市更新事業計畫同意書，新北市 政府都市更新暨都市設計聯審專案小組考量避免系爭都更案 後續執行之困難，要求上訴人再提出被上訴人同意參與更新 之證明文件（見原審卷第103頁），上訴人依系爭契約第15 條第2項第4款規定請求被上訴人依同契約第2條第5項第3款 約定出具系爭同意書，且不得妨礙其辦理都市更新計畫申請 ，自屬有據。
⒊系爭契約第2條第11項固約定：「本約簽署後，乙方（上訴人 ）須無條件協助甲方（被上訴人）尋找新北市汐止區或鄰近 七堵、八堵地區之工業區土地（約3,000坪）作為甲方遷廠 使用，另新工廠申請建造執照、營造施工及申請使用執造等 ，乙方亦有協助甲方之義務，惟相關費用包括但不限於購地 、租地、興建、搬遷等，皆由甲方自行負擔」（原審卷第47 頁）。然依證人游孟輝證述，上訴人已協助被上訴人尋找遷
廠廠房（前審卷第259至261頁），並於本件訴訟程序中提出 新遷廠方案（前審卷第223至249頁），均未為被上訴人所採 ，難謂上訴人未盡協助義務。上開約定未訂有履約期限，被 上訴人自承未曾催告上訴人履行（原審卷第516頁），兩造 復未約定上訴人履行協助義務之方式，該項義務與被上訴人 簽署系爭同意書同意系爭都更案之義務間並非立於互為對待 給付之關係，不生同時履行抗辯問題，被上訴人抗辯於上訴 人依系爭契約第2條第11項約定尋得遷廠用地前，其得拒絕 同意系爭都更案，未違反系爭契約第15條第2項第1款、第3 款約定云云，自無可取。
⒋系爭契約第15條第2項第4款約定被上訴人違約時，除須負法 律責任外，尚應給付懲罰性違約金，該違約金之約定核屬懲 罰性違約金之性質。再查，上訴人辦理系爭都更案相關事宜 ，已擬訂都市更新事業計畫向新北市政府報核，經該府召開 105年6月8日、107年4月25日第1次、第2次都市更新暨都市 設計聯審專案小組會議審議上開計畫，上訴人並參與上開會 議，有會議紀錄可參（原審卷第87至103、157至171頁）， 堪認系爭都更案進行至提送事業計畫但尚未審議核定之階段 。依系爭都更案進行情形，觀上訴人與富達都市更新股份有 限公司（下稱富達公司）間之都市更新事業規畫委託契約書 ，該公司可請領並已收受至第4期都市更新規劃費，合計280 萬元（見原審卷第367至373頁、本院卷第125至133頁）；依 上訴人與時雨空間室內裝修有限公司（下稱時雨公司）間之 規劃設計合約，該公司可請領至第2期規劃設計費，合計87 萬元（見原審卷第377至381頁、本院卷第135至145頁）；依 上訴人與林辰熹建築師事務所（下稱林辰熹事務所）間之設 計監造合約，該事務所可請領至第2期規劃設計監造費用， 合計165萬5,670元（見原審卷第383至389頁、本院卷第147 至152頁）；依上訴人與景瀚不動產估價師聯合事務所（下 稱景瀚事務所）簽立之委託都市更新權利變換前後權利價值 評估服務契約書，該事務所可請領並已收受第1期估價服務 費9萬元（見原審卷第391至395頁、本院卷第153至158頁） ；另依凱順測量有限公司、縱橫測量有限公司開立之發票， 上訴人已依序給付9萬5,000元之服務費、4萬2,000元之建築 線申辦費（見原審卷第397、399頁），並給付新北市政府都 市更新處11萬元之都市更新事業計畫基本項目審查費用（見 原審卷第401頁），綜合上情，上訴人辦理系爭都更案已給 付及尚應給付之款項合計為566萬2,670元，其投注上開成本 及勞費後，因被上訴人違約致系爭都更案延宕，上訴人於10 5年6月3日至107年4月30日期間尚有與富達公司、時雨公司
、林辰熹事務所、景瀚事務所間之契約責任未終了，且無端 多支出人事費用、雜項支出，並蒙受物價波動之風險；參以 系爭契約第15條第2項第4款約定之懲罰性違約金，係以強制 契約當事人債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有 懲罰性，考量被上訴人於系爭都更案公開展覽期滿後，始以 該都更案不符其意願及需求為由表示退出，致該案未合法撤 回，惟延宕至107年4月30日仍未有進展，違約情節非輕，並 參酌一切社會經濟狀況，認上訴人依系爭契約第15條第2項 第4款請求被上訴人給付自105年6月3日至107年4月30日止每 日以5萬元計算之懲罰性違約金，尚屬過高，應酌減為800萬 元始屬妥適。至上訴人主張其另應支付富達公司66萬6,667 元、時雨公司27萬6,190元及220萬9,525元、林辰熹事務所4 41萬5,120元、景瀚事務所26萬元，其104至107年度之成本 及費用1,293萬7,499元，且受有預期利益1億5,532萬元之損 害等為由，請求被上訴人再為給付違約金云云；惟上訴人所 提富達等公司之請款函文，皆以雙方終止契約為計算服務費 及酬金之前提（見前審卷第213至217頁），本件無證據證明 該等契約業已終止，即無法證明上訴人於107年4月30日前尚 受有該等損失，且上訴人無法證明其公司營業損失皆係被上 訴人行為所致，況系爭契約迄未終止，亦難認其受有喪失預 期利益之損害，其據此主張損失逾800萬元，請求被上訴人 再給付違約金，均屬無據。
四、從而，上訴人依系爭契約第15條第2項第4款約定，請求被上 訴人在系爭同意書上立同意書人欄內用印後，交付上訴人用 以向新北市政府辦理都市更新事業計畫申請使用，並不得任 意撤回同意或為任何妨礙上訴人辦理都市更新計畫申請之行 為，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由， 不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上 開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與 本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部 分上訴。
五、本件事證已臻明確，被上訴人另聲請囑託中華民國建築技術 學會鑑定其工廠遷廠所需施工工期及時程，欲證明其就終止 契約不可歸責，然被上訴人終止契約為不合法，且上訴人協 助遷廠之義務與被上訴人簽立系爭同意書之義務並無互為對 待給付之關係，被上訴人就此為同時履行抗辯並無理由，已 如前述，則其遷廠工期及時程與上訴人請求有無理由無涉，
自無調查之必要。兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論 列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 李昆曄
法 官 楊舒嵐
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 常淑慧
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