臺灣高等法院民事裁定
111年度抗字第885號
抗 告 人 鴻發國際開發有限公司
法定代理人 吳宗霖
相 對 人 茂榮大廈管理委員會
法定代理人 陳瀧藏
上列當事人間返還提存物之聲明異議事件，抗告人對於中華民國
111年6月22日臺灣桃園地方法院111年度事聲字第36號裁定，提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定及原法院司法事務官於民國一一一年五月六日所為一一一年度司聲字第四〇號裁定關於駁回抗告人後開第二項聲請及異議部分，均廢棄。
抗告人於臺灣桃園地方法院一一〇年度存字第五二七號提存事件所提存之擔保金中新臺幣伍拾伍萬零伍佰壹拾參元，准予返還。其餘抗告駁回。
抗告費用由相對人負擔百分之十六，餘由抗告人負擔。 理 由
一、本件抗告人因相對人請求其回復原狀事件，經原法院以107 年度重訴字第369號（下稱第369號）判決抗告人敗訴，抗告 人乃依第369號判決所為免為假執行之裁判，以原法院110年 度存字第527號提存新臺幣（下同）327萬5846元供擔保免為 假執行（下稱系爭擔保金），嗣本院109年度上字第785號（ 下稱第785號）判決抗告人敗訴確定，抗告人通知相對人行 使權利並向原法院聲請返還系爭擔保金，經原法院司法事務 官以111年度司聲字第40號裁定駁回抗告人之聲請（下稱原 處分），抗告人對之提出異議，經原法院以111年度事聲字 第36號裁定（下稱原裁定）駁回異議。抗告人不服，提起本 件抗告。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受 擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請 ，以裁定命返還其提存物，此於因免為假執行所供之擔保， 亦準用之，民事訴訟法第106條、第104條第1項第3款定有明 文。故依此規定聲請返還提存物者，係以供擔保人於訴訟終 結後，已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利， 以及受擔保利益人受催告後，未於催告所定期間內行使權利 為要件。又擔保利益人雖在民事訴訟法第104條第1項第3款 所定催告期間內行使權利，但其行使權利之金額不及供擔保
之金額者，則超過該金額部分，應解為受擔保利益人仍未行 使權利，擔保人自得聲請法院發還此部分之擔保金。此際受 擔保利益人對該部分擔保金已生喪失擔保利益之效果，縱在 法院尚未裁定准許發還擔保金時，受擔保利益人已於其所提 起之本案訴訟為訴之變更或追加，法院仍應裁定准許發還該 部分之擔保金（最高法院91年度台抗字第245號、97年度台 抗字第230號、107年度台抗字第23號裁定意旨參照）。三、經查，本件抗告人依第369號判決為相對人提供系爭擔保金 免為假執行後，本院第785號判決駁回抗告人之上訴，並於 民國110年12月15日確定，抗告人於111年1月5日以存證信函 催告相對人於20日內就系爭擔保金行使權利，該函於翌日送 達相對人，相對人於同年月13日回函向抗告人表示不同意其 取回系爭擔保金，並於同年月26日向原法院起訴請求抗告人 賠償其因免為假執行所受損害224萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起加計法定利息，且表明係就系爭擔保金行使權利，經 原法院以111年度訴字第805號（下稱第805號）事件審理中 等情，有提存書、抗告人111年1月5日存證信函、郵件回執 、第369號判決、第785號判決、判決確定證明書、相對人11 1年1月13日存證信函及民事起訴狀可稽（見司聲卷第5、7、 12-13、17-31、32-47、70-71、74-78頁），並經本院調取 原法院110年度存字第527號卷及111年度訴字第805號卷核閱 明確，堪認相對人已於抗告人催告期間內起訴就系爭擔保金 關於224萬元本息部分行使權利。又參以各級法院辦案期限 實施要點規定，第一、二、三審通常程序審判案件之辦案期 限分別為1年4個月、2年、1年，合計4年4個月，預估相對人 得請求法定利息之損害為48萬5333元【計算式：2,240,000× （4＋4/12）×0.05≒485,333，元以下四捨五入】，是相對人 於催告期間內起訴請求抗告人賠償之本息合計為272萬5333 元【計算式：2,240,000＋485,333＝2,725,333】，則系爭擔 保金其中272萬5333元已足擔保相對人起訴請求之損害。從 而，抗告人聲請返還系爭擔保金超過272萬5333元部分即55 萬0513元【計算式：3,275,846元－2,725,333元＝550,513】 ，核與民事訴訟法第104條第1項第3款規定相符，應屬有據 ，逾此範圍之聲請則與民事訴訟法第104條第1項第3款之規 定不符而屬無據。至於相對人雖於111年2月17日、7月19日 擴張聲明追加請求抗告人賠償253萬8509元、429萬元（見第 805號卷第65-69、197-201頁），惟此等追加請求均已逾抗 告人之20日催告期間，依上開說明，相對人就系爭擔保金超 過272萬5333元部分已喪失擔保利益，抗告人仍得請求返還 超過部分之擔保金。
四、抗告意旨雖以：伊已於110年11月23日催告相對人行使權利 ，相對人遲至111年1月26日始起訴，已逾伊所定期限，伊仍 得聲請返還系爭擔保金；又相對人起訴主張建物12樓漏水損 害，係因樓頂平台樓遭桃園市政府承包商強制拆除所致，並 非假執行程序所致，亦與伊供擔保免為假執行無關云云，並 提出110年11月23日存證信函、郵件回執、桃園市政府建築 管理處公告及拆除照片為證（見司聲卷第6、8頁、事聲卷第 12頁、本院卷第15-19頁）。惟查：
㈠按民事訴訟法第104條第1項第3款規定訴訟終結後定20日以上 期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結以 後，否則不生催告之效力。不能謂訴訟終結前之催告，亦屬 合法（最高法院87年度台抗字第454號裁定意旨參照）。查 第785號判決係於110年12月15日確定（見司聲卷第43頁之判 決確定證明書），則抗告人於判決確定前之110年11月23日 即以存證信函催告相對人行使權利，依上開說明，不生催告 之效力。且觀諸抗告人110年11月23日存證信函所載「本公 司前於110年3月22日向該院提供反擔保金乙事，今因對於該 事件已無要再有擔保之必要，為此；特函通知撤銷擔保辦理 為核」，亦難認有催告相對人就系爭擔保金行使權利之意思 ，自與民事訴訟法第104條第1項第3款規定不符。 ㈡又民事訴訟法第104條第1項第3款所謂受擔保利益人行使權利 ，應指行使因供擔保惹起訴訟行為或免為假執行所生之損害 賠償請求權而言（最高法院95年度台抗字第374號裁定意旨 參照）。查第369號判決抗告人應將坐落桃園市○○區○○街0段 00號13樓（即12樓樓頂平台上加蓋部分）拆除，將樓頂平台 返還予全體區分所有人（見司聲卷第17頁），相對人已依第 369號判決所為假執行宣告，於109年7月間以109年度存字第 1145號事件供擔保並聲請假執行，經原法院民事執行處以10 9年度司執字第62655號事件進行強制執行程序（見司聲卷第 44頁之收款書、第805號卷第43頁之提存書），惟相對人起 訴主張因抗告人供擔保免為假執行，該13樓增建物之拆除殘 留物件仍留置原地，未能全部拆除完畢並施作防水層，致屋 頂漏水造成樓下住戶受有損害及生廢棄物清理等相關費用之 損害等情，業據相對人提出工程估價單、請款單為證（見司 聲卷第76-78頁、第805號卷第51-63頁），堪認相對人係行 使因抗告人免為假執行所生之損害賠償請求權。至於抗告論 旨認相對人主張上開損害與伊無關云云，則屬相對人提起第 805號之訴有無理由之實體上問題，並非本件返還擔保金事 件所得審究。
五、綜上所述，抗告人聲請返還系爭擔保金其中55萬0513元部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍即就272萬5333元部分之聲請，則屬無據，不應准許。從而，原處分就上開應准許部分，駁回抗告人之聲請，原裁定就該部分駁回抗告人之異議，均有未洽。抗告論旨指摘原處分及原裁定此部分不當，為有理由。至原處分就上開不應准許部分，駁回抗告人之聲請，原裁定駁回抗告人之異議，則無不合，抗告論旨指摘原處分及原裁定此部分不當，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如 主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
書記官 簡維萍
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