臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第424號
上 訴 人 林亭如
訴訟代理人 蕭蒼澤律師
被 上訴人 蘇銘彥
葉婉晴
上二人共同
訴訟代理人 劉師婷律師
複 代理人 洪海峰律師
被 上訴人 孫郁瑄
訴訟代理人 王綱律師
被 上訴人 林俊傑
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
111年1月4日臺灣新北地方法院110年度訴字第122號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，本院於111年8月9日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第2款定有明文。次按不變更訴訟標的， 而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加，同法第256條亦有明定。又當事人不得提出新攻擊或防 禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為同法第 447條第1項但書第6款所規定。民國89年民事訴訟法第244條 第1項第2款修正時，在通常訴訟程序起訴狀應記載事項中， 就訴訟標的部分增訂「及其原因事實」，揆其立法理由載明 ：「原條款僅規定為訴訟標的，惟訴訟標的之涵義，必須與 原因事實相結合，故參照德國民事訴訟法第253條及日本（ 舊）民事訴訟法第224條之規定，於『訴訟標的』下增加『及其 原因事實』，以使訴狀所表明之事項更加明確」，足見上開
修法之目的，係為使訴狀所表明之事項更加明確，規定在判 斷訴訟標的時，須結合原因事實而為觀察（最高法院101年 度台抗字第703號裁定意旨參照）。準此，判斷起訴後有無 訴之變更追加時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之 訴訟標的法律關係為據，如非屬同一原因事實所涵攝之法律 關係，即涉及訴之變更追加。又民事訴訟法第255條第1項第 2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之 訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得 期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得 加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者；且無害 於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者（最高法院10 0年度台抗字第716號、101年度台抗字第404號裁定意旨參照 ）。經查：
(一)查上訴人於原審主張伊於107年12月11日隨部隊至新北市林 口區南勢埔實施步槍射擊訓練（下稱系爭射擊訓練），行軍 時耳塞不慎脫落遺失，當日值星官即被上訴人葉婉晴、林俊 傑（下均逕稱姓名）未盡督導之責，伊於當日即傳送Line訊 息給輔導長即被上訴人孫郁瑄（下逕稱姓名），報告伊因耳 塞掉落後射擊步槍而造成耳鳴及暈眩等不適感乙事，惟孫郁 瑄未為適當處理，伊直屬長官即被上訴人蘇銘彥（下逕稱姓 名）督導不周，依民法第184條第1項前段、第193條第1項、 第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付醫療費新臺 幣（下同）1萬1,957元、精神慰撫金50萬元（見原審卷第12 至19頁）。嗣於本院追加主張孫郁瑄在原法院110年度國字 第35號國家賠償案件（下稱另案）111年3月1日言詞辯論期 日證稱有多次提醒上訴人要使用耳塞，指摘上訴人自行取下 或以衛生紙塞住云云，係在推卸責任，為不實陳述，構成故 意不法侵權行為云云（見本院卷第274頁），為一新事實。 雖上訴人仍依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第19 5條第1項前段規定，聲明請求被上訴人連帶給付51萬1,957 元本息，惟其主張之原因事實與原訴請求並不相同，依該原 因事實所特定之訴訟標的法律關係，即難認與原訴之訴訟標 的相同，應認屬訴之追加，而非僅補充事實上或法律上陳述 。蘇銘彥、葉婉晴、孫郁瑄（下稱蘇銘彥等3人）雖不同意 上訴人所為訴之追加，惟經核此部分訴之追加，與原訴主張 之事實有社會事實上之關聯性，且原請求之訴訟及證據資料 在相當程度範圍內得以利用，尚無害於他造當事人程序權之 保障，應認其基礎事實同一，合於前開規定，應予准許。
(二)又上訴人於本院主張系爭射擊訓練當天，蘇銘彥、葉婉晴、 林俊傑將伊著裝待命區設置於175公尺射擊線，未讓伊在安 全區域等待射擊，且孫郁瑄為免後續行政作業之麻煩，竟指 示伊記載身體痼疾之不實退訓原因，蘇銘彥亦未查明即簽名 ，均有過失云云（見本院卷第273頁）；另主張孫郁瑄為免 後續行政作業之麻煩，竟指示伊記載身體痼疾之不實退訓原 因，蘇銘彥亦未查明即簽名，亦屬故意侵權行為（見本院卷 第276頁），核均屬不變更訴訟標的而補充事實上及法律上 之陳述。雖均屬於第二審提出之新攻防方法，且為蘇銘彥等 3人不同意（見本院卷第274頁），惟鑑於第二審仍為事實審 程序以及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出 前開新主張，有顯失公平之虞，揆諸前揭規定，應准許其提 出，合先敘明。
二、林俊傑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊原係○○○○中心（下稱○○中心）所屬第一大隊 第三中隊107年第7梯次志願役士兵入伍生。伊於107年12月1 1日隨部隊至新北市林口區南勢埔實施系爭射擊訓練，行軍 時伊耳塞不慎脫落遺失，礙於訓練時教官曾說過「敵人來了 不會管你有沒戴耳塞」一語，且當時仍行軍中，故於系爭射 擊訓練時未與伊直屬長官即蘇銘彥或教官說明耳塞脫落之事 。又蘇銘彥、系爭射擊訓練當日值星官即分隊長葉婉晴、林 俊傑將伊著裝待命區設置於175公尺射擊線，未讓伊在安全 區域等待射擊，期間伊為了聽清楚分隊長指示拿下左耳塞， 適旁邊有巨大砲擊聲音，傷及伊左耳。葉婉晴、林俊傑未確 實監督、檢查學員是否佩戴耳塞，未察覺伊耳塞脫落，亦未 注意危安徵候排除可能之傷害，事後亦未為相當之處置，未 盡督導之責。伊於訓練結束後，即傳送Line訊息給輔導長孫 郁瑄，報告伊因耳塞掉落後射擊步槍而造成耳鳴及暈眩等不 適感乙事，惟孫郁瑄接獲訊息後未為適當處理及向上報告， 蘇銘彥亦未察覺伊受傷，顯然督導不周。嗣伊於108年1月5 日至國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三軍 總醫院）就醫，經診斷為左耳急性聽力損失合併暈眩，並說 明伊已無法適任現在職務，建議應予調整。然志願役於起役 後若未服役期滿而退伍須負賠償責任，伊只得於108年1月9 日前緊急退訓，伊申請退訓時，孫郁瑄為免後續行政作業之 麻煩，竟指示伊記載身體痼疾之不實退訓原因，蘇銘彥亦未 查明即簽名，致伊無法取得就醫卡，維護伊個人身體健康。
伊退訓後，持續於三軍總醫院就醫，於108年1月3日、同年1 0月25日經三軍總醫院以純音聽力檢查分別為右耳12分貝、 左耳28分貝；右耳10分貝、左耳27分貝，另於109年10月20 日經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）醫師診 斷為左耳聽損，聽力檢查顯示無進步，顯見伊左耳傷害已無 法好轉。爰依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第19 5條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償醫療費1萬1,957 元、精神慰撫金50萬元，合計51萬1,957元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。二、蘇銘彥、葉婉晴則以：上訴人應依國家賠償法規定向賠償義 務機關請求損害賠償，不得逕依民法侵權行為規定向公務員 個人請求損害賠償。又依陸軍地面部隊武器實彈射擊及靶場 管理安全手冊之規定，伊等並無於射擊練習開始前檢查射擊 人員有無配戴耳塞之義務，況於射擊訓練前，伊等已多次提 醒射擊訓練須全程配戴耳塞。又上訴人亦自陳其當時係唯恐 對長官之指令有所遺漏，而自行取下耳塞，之後亦未反應其 耳塞遺失，伊等並無故意或過失怠於執行職務。上訴人復於 二審改稱伊等未使其在安全區域等待射擊導致其在打靶準備 區取下耳塞時因距離其1公尺之「M8A1」砲擊聲過大造成其 聽力受損。惟國軍靶場並無為防護聽力所設置之安全區域， 僅有射擊線及預備區之設置，伊等並無使上訴人於聽力安全 區域待命之義務。遑論「M8A1」係屬化學戰劑自動警報器， 屬裝備之一種，並無射擊時分貝資料，且蘇銘彥於107年12 月12日獲報上訴人有身體不適情形後，立即指派幹部陪同上 訴人前往○○中心醫護所進行治療，伊等並無故意、過失不法 侵權行為。另108年10月25日三軍總醫院診斷證明書所載病 名均為同年1月5日同醫院診斷證明書所無，亦與射擊訓練日 期時隔甚遠，難以證明上訴人聽力受損與伊等作為及不作為 間有因果關係。縱有因果關係，上訴人無法舉證受有勞動力 減損及其受損比例，且其聽力減損程度亦較低，有逐漸復原 趨勢，非永久不能回復，其請求精神慰撫金50萬元，實屬過 高。伊等及其他幹部已數次提醒學員應攜(佩)帶耳塞，射擊 中若有任何突發情事應隨時向幹部反應，然上訴人於射擊訓 練前仍自行取下耳塞，應認其就聽力減損之發生或擴大與有 過失等語，資為抗辯。
三、孫郁瑄則以：上訴人未向賠償義務機關請求國家賠償，反逕 向有過失之公務員提起本件訴訟，法律上顯無理由，應依民 事訴訟法第249條第2項第2款規定判決駁回。縱得提起本件 訴訟，本件核屬公務員之侵權行為責任，須以民法第186條 之規定為據，惟上訴人依民法第184條第1項前段規定為請求
，在法律上亦顯無理由。縱寬認上訴人有依民法第186條規 定請求之意，伊基於輔導長之職責均會在前往射擊訓練前或 射擊訓練過程中，一再提醒學兵檢查個人裝備，於事前善盡 提醒義務。事後亦有就上訴人反映之左耳不適、暈眩、申請 退訓等事項為即時適當之處置，並無過失不法侵害之侵權行 為。況上訴人聽力受損難認與其打靶未配戴耳塞，及上訴人 是否申請退訓、因何原因申請退訓有因果關係。且上訴人對 於損害之發生及擴大，亦與有過失。伊於系爭射擊訓練時不 在場，伊於另案所為陳述係聽聞其他同袍轉述上訴人聽力受 損之可能原因而為陳述等語，資為抗辯。
四、林俊傑於本院審理時經合法通知，均未到場，亦未提出書狀 為何聲明或陳述。
五、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人51萬1,957 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息。蘇銘彥、葉婉晴、孫郁瑄則答辯聲明：上訴及追 加之訴均駁回。
六、兩造不爭執事項（見本院卷第121、122頁）：(一)上訴人原係○○中心所屬第一大隊第三中隊107年第7梯次志願 役士兵入伍生。蘇銘彥、孫郁瑄、葉婉晴、林俊傑分別為上 訴人當時之直屬長官、輔導長及值星官，均係公務員。(二)上訴人於107年12月11日在系爭射擊訓練結束後，於當日晚 上8時55分許，以簡訊告知輔導長孫郁瑄有關其耳塞遺失造 成耳鳴及頭暈之情事。
(三)上訴人於108年1月7日以切結書（見原審卷第207頁）辦理退 訓。
(四)上訴人於108年1月5日至三軍總醫院就醫，醫生診斷其病名 為「左側急性聽力損失合併眩暈」，醫囑「一於門診接受診 療。二患者狀況無法適任現在職務，建議調整。三後續門診 複查」等語（見原審卷第23頁）。
(五)上訴人於108年1月3日至同年10月25日期間共6次至三軍總醫 院就醫，經醫生於108年1月3日及同年10月25日各對上訴人 施予純音聽力檢查，結果分別為右耳12分貝、左耳28分貝； 右耳10分貝、左耳27分貝，並於同年10月25日診斷證明書記 載病名為「左耳音響性外傷。左耳聽力損失。眩暈」（見原 審卷第25頁）。
(六)上訴人於109年10月20日至臺大醫院做聽力檢查，並經臺大 醫院開立診斷證明，診斷病名為「左耳聽損」，醫師囑言為 「病人因上述疾病....來本院耳鼻喉部門診就診，聽力檢查 顯示聽力無進步」等語（見原審卷第31頁）。
(七)上訴人經國防部以110年賠議字第3號作成拒絕賠償之決定， 並對國防部提起國家賠償訴訟（臺北地院110年度國字第35 號）。
七、上訴人主張：系爭射擊訓練之當日值星官葉婉晴、林俊傑未 確實監督、檢查學員是否佩戴耳塞，蘇銘彥、葉婉晴、林俊 傑未讓伊在安全區域等待射擊，致伊左耳耳鳴及暈眩；且輔 導長孫郁瑄未適當處置伊反映，並於伊申請退訓時指示伊記 載不實之退訓原因，使伊無法取得就醫卡，直屬長官蘇銘彥 亦無察覺，顯督導不周；被上訴人前開故意過失不法侵權行 為，致伊左耳聽力受損無從回復，爰依民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被上訴人 連帶賠償伊醫療費1萬1,957元、精神慰撫金50萬元等情，為 被上訴人否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又按公務員因故意違背 對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任 。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負 其責任。前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去 其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任， 民法第186條定有明文。民法第186條就公務員執行職務之侵 權責任，已有特別規定，要無適用同法第184條關於一般侵 權行為規定之餘地（最高法院98年度台上字第751號判決意 旨參照）。
(二)次按公務員之侵權行為責任，須以民法第186條之規定為據 。其因過失違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利 受有損害者，被害人須以不能依他項方法受賠償時為限，始 得向公務員個人請求損害賠償（最高法院100年度台上字第1 821號裁定意旨參照）。又公務員於執行職務行使公權力時 ，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害 賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。國家賠償 法關於公務員執行公權力職務有不法侵害人民權利之情事時 ，相較民法第186條規定，自屬特別法與普通法之關係，應 優先適用具特別法性質之國家賠償法。故公務員於執行職務 行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者， 除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國 家請求賠償，要不能依民法第184條關於一般侵權行為之規 定向國家或該公務員請求賠償（最高法院104年度台上字第9 38號裁定意旨參照）。準此，公務員於執行職務行使公權力 時，因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利 受損害者，被害人固得依民法第186條規定，向公務員請求
賠償；若公務員之違背職務係出於過失者，被害人只得依國 家賠償法之規定向國家請求賠償損害，不得逕對有過失之公 務員依民法侵權行為請求損害賠償；被害人均不能依民法第 184條第1項前段規定，逕向公務員請求損害賠償。(三)另按所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者 ，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能 獲得勝訴之判決者而言（最高法院42年台上字第526號、62 年台上字第845號判決先例意旨參照）。核其立法意旨，即 在由法院依個案審認原告所訴之事實，有在法律上顯無理由 時，得據以不經言詞辯論程序，逕以判決駁回原告之訴，妥 速審結，以免當事人之勞力、時間、費用之訟累。法院辦理 國家賠償事件應行注意事項第7項亦規定：「公務員於執行 職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有 請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償 ，不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求 損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴 ，得依民事訴訟法第249條第2項規定，認其訴顯無理由，逕 以判決駁回之」。再按軍人固為廣義之公務員，與國家間具 有公法上之職務關係，而有服從特別權力關係義務之人，但 其本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務，行 使公權力之公務員故意或過失不法之侵害，當亦得依國家賠 償法之規定請求國家賠償。
(四)查上訴人於起訴狀主張：蘇銘彥、孫郁瑄、葉婉晴、林俊傑 分別為伊在○○中心所屬第一大隊第三中隊之直屬長官、輔導 長及值星官，均係公務員，107年12月11日實施系爭射擊訓 練時，葉婉晴、林俊傑疏未確實監督、檢查學員是否佩戴耳 塞，未察覺伊耳塞脫落乙事，致原告於系爭射擊訓練後左耳 耳鳴及暈眩，伊於訓練後當日即向孫郁瑄報告有耳塞掉落後 射擊步槍造成耳鳴及暈眩，孫郁瑄未為適當之處理及向上報 告，蘇銘彥對伊受傷情況亦無察覺，顯然督導不周，被上訴 人有如上疏失且事後對伊傷勢均未為相當處置，致伊受有如 上左耳聽力損傷等情，核係主張被上訴人因執行職務過失所 生之侵權行為。上訴人於本院亦自承其起訴狀並未主張故意 不法侵權行為，於原審係主張被上訴人有過失侵權行為等語 （見本院卷第216、273頁）。則依前說明，上訴人應依國家 賠償法規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得逕依民法 侵權行為規定向公務員個人請求損害賠償。從而，原審以上 訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1 項前段規定請求被上訴人連帶賠償系爭損害，顯無理由，應 無違誤。
(五)又上訴人於本院主張系爭射擊訓練當天，蘇銘彥、葉婉晴、 林俊傑將伊著裝待命區設置於175公尺射擊線，未讓伊在安 全區域等待射擊，且孫郁瑄為免後續行政作業之麻煩，竟指 示伊記載身體痼疾之不實退訓原因，蘇銘彥亦未查明即簽名 ，均有過失云云（見本院卷第273頁）；另主張孫郁瑄為免 後續行政作業之麻煩，竟指示伊記載身體痼疾之不實退訓原 因，蘇銘彥亦未查明即簽名，屬故意侵權行為（見本院卷第 276頁）。核均屬主張被上訴人在其等職務範圍內執行職務 時，故意或過失不法侵害上訴人權利，致上訴人受有損害， 乃謂被上訴人為依法令從事於公務之人員，其因執行職務所 涉之侵權責任。依前說明，上訴人主張被上訴人故意違背職 務，致其權利受損害部分，應依民法第186條規定請求被上 訴人損害賠償；上訴人主張被上訴人過失違背職務，致其權 利受損害部分，應依國家賠償法規定，向賠償義務機關請求 損害賠償，無適用一般侵權行為規定之餘地。惟上訴人經蘇 銘彥、葉婉晴、孫郁瑄抗辯上訴人應依民法第186條規定請 求等語，並經本院一再詢問是否要依民法第186條規定請求 ，堅持主張沒有要主張民法第186條規定（見本院卷第80、9 0、120、179、274、276頁），且逕依民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項前段規定請求被上訴人負 連帶損害賠償責任，自無理由，應予駁回。況上訴人已就○○ 中心所屬幹部就伊於系爭射擊訓練未佩戴耳塞未盡督導監督 之責，有執行職務之過失，且事後對伊左耳聽損未為相當處 置，及系爭射擊訓練當下隔壁距離射擊訓練場不到1公尺之M 8A1射擊武器同時訓練之砲擊聲造成伊聽力受損等情，請求 被上訴人所屬機關即國防部國家賠償，亦經原法院以110年 度國字第35號判決認定○○中心所屬幹部並無故意或過失怠於 執行職務之情形，駁回上訴人之請求，經上訴人提起上訴， 有該判決可稽（見本院卷第135至146、151至163頁），並經 本院調取該案電子卷宗查核無訛（見本院卷第117頁）。退 步言，上訴人主張孫郁瑄指示伊於退訓原因填寫身體痼疾， 不實記載導致伊無法取得就醫卡，蘇銘彥亦未查明即簽名云 云，縱認屬實，惟該部分情事顯然發生在系爭射擊訓練之後 ，亦核與上訴人主張因未戴耳塞打靶或未讓伊在安全區域等 待射擊致聽力受損，致受有系爭損害云云，無相當因果關係 。
(六)上訴人另於本院追加主張孫郁瑄在另案111年3月1日言詞辯 論期日證稱有多次提醒上訴人要使用耳塞，指摘上訴人自行 取下或以衛生紙塞住云云，係在推卸責任，為不實陳述，構 成故意不法侵權行為云云。查孫郁瑄於另案111年3月1日言
詞辯論時證稱：「（問：射擊訓練時幹部有無要求原告（即 上訴人）使用耳塞？）有多次提醒，並在每次打靶前後都會 一直提醒要求」、「（問：原告有無遵守幹部要求使用耳塞 ？）經過多次詢問原告及原告同梯次學兵，有格外提醒其要 使用耳塞，但原告還是自行取下，或是以衛生紙塞住」等語 （見另案卷第268頁），惟其亦證稱：去南勢埔打靶當天， 伊沒去等語（見另案卷第269頁），可見孫郁瑄前開陳述本 係基於其聽聞他人陳述所為回答，尚難逕認係故意為不實陳 述之侵權行為。況孫郁瑄於另案所為前開證詞，與上訴人主 張其聽力受損及所受系爭損害間並無相當因果關係。則上訴 人主張孫郁瑄前開不實陳述構成故意侵權行為，應負侵權行 為損害賠償責任云云，亦屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項 、第195條第1項前段規定，請求被上訴人連帶賠償醫療費1 萬1,957元、精神慰撫金50萬元，合計51萬1,957元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息， 為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁 回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 書記官 何敏華