臺灣高等法院民事判決
111年度上字第697號
上 訴 人 吳棍
訴訟代理人 吳奉達
被 上訴 人 黃信鈜
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國111年2
月15日臺灣新北地方法院110年度訴字第1305號第一審判決提起
上訴，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付逾新臺幣柒萬玖仟柒佰參拾玖元，及自民國一一一年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人均為坐落新北市○○區○○段000地 號、面積49.5平方公尺土地（下稱系爭土地）之共有人，應 有部分各為1/3、2/3。詎上訴人未經伊之同意，復無任何占 有之正當權源，無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖 ）所示編號502⑵、面積42.31平方公尺部分，並搭建1層磚造 鐵皮屋頂之地上物使用(下稱系爭地上物)，伊自得依民法第 767條、第821條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，並 將該占用土地騰空返還予伊及其他全體共有人全體。又上訴 人無權占有系爭土地如附圖所示編號502⑵部分，享有相當於 租金之利益，並致伊受有無法利用前開占用部分土地之損害 ，爰依民法第179條規定，請求上訴人給付自95年起至109年 止，參酌土地法第97條第1項、第105條規定，以系爭土地申 報地價總值年息10％計算相當於租金之不當得利等語（未繫 屬於本院者，茲不贅述）。於原審聲明：㈠上訴人應將系爭 土地如附圖所示編號502⑵部分之地上物拆除，並將該占用部 分土地騰空返還被上訴人及其他全體共有人；㈡上訴人應給 付被上訴人新臺幣（下同）245,058元，及自民事訴之變更 追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息（見原審板司調卷第9頁、原審卷第125、140頁）。（原 審判命上訴人應將系爭地上物拆除，並將該占用土地騰空返 還被上訴人及其他全體共有人；且上訴人應給付被上訴人11 6,427元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即民國110年6月21
日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並就上開金錢 給付部分依職權分別宣告准、免假執行；另駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人就其不利部分不服提起上訴，被上訴人及原 審共同原告黃喨莫則就其敗訴部分均未據聲明不服，該部分 非屬本院審理範圍，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴 駁回。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭土地之應有部分乃繼承自其父 親即訴外人黃清山而來，黃清山生前已口頭同意伊永久無償 使用系爭土地，被上訴人自應受其拘束；又伊就系爭土地之 應有部分比例為2/3，伊自得使用其中2/3部分，不應要求伊 將系爭地上物全部拆除；再系爭土地位於住宅區，現場僅作 為堆放雜物使用而已，原判決以申報地價年息10%計算相當 於租金之不當得利，實有過高等語，資為抗辯。並於本院上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查被上訴人主張系爭土地為兩造所分別共有，應有部分各為 被上訴人1/3、上訴人2/3，此有系爭土地登記謄本在卷可據 （見原審板司調卷第13頁）；而上訴人有事實上處分權之系 爭地上物占用系爭土地如附圖所示編號502⑵部分（面積為42 .31平方公尺）等情，業據原審至現場勘驗屬實，有原審110 年10月29日勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷第111至113頁 ），復經原審囑託新北市板橋地政事務所至現場測量，繪製 土地複丈成果圖存卷可憑（見原審卷第115至117頁），上情 並為兩造所不爭執（見本院卷第51頁），是系爭土地遭系爭 地上物占用之事實，堪認為真。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因， 請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權 占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當 權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意 旨參照）。本件上訴人就被上訴人為系爭土地之共有人乙節 既無爭執，亦不爭執伊為系爭地上物之事實上處分權人，揆 諸上開說明，自應就伊為有權占有系爭土地如附圖所示編號 502⑵部分之正當權源等事實，負舉證責任。 ㈡系爭地上物占有系爭土地是否有合法權源？被上訴人訴請上 訴人應將占用部分拆除，並騰空返還該占用土地予被上訴人 及其他全體共有人，是否有理？
上訴人雖辯稱被上訴人就系爭土地之應有部分乃繼承自其父
親即訴外人黃清山而來，黃清山生前已口頭同意伊永久無償 使用系爭土地，且伊就系爭土地之應有部分比例高達2/3， 自得有權使用其中2/3範圍等情，而被上訴人則否認之，並 表示乃上訴人長期無權占用系爭土地，且前曾拒絕伊父親黃 清山及伊之調解請求等語。經查：
⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益 之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他 共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一 部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益， 而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人 之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全 體共有人返還占用部分（最高法院62年台上字第1803號判例 意旨參照）。
⒉查上訴人占用系爭土地如附圖所示編號502⑵部分，顯係對於 共有物之「特定部分」予以使用收益，依上說明，自須徵得 其他共有人全體之同意後始得為之。惟上訴人並未舉證黃清 山生前已口頭同意伊永久無償使用系爭土地之事實，亦未徵 得現共有人即被上訴人之同意而使用系爭土地，自不得逕以 系爭地上物存在於系爭土地上之事實即推認上訴人為有權占 有；且上訴人逕就應屬共有部分之共有物（即系爭土地)一 部為排他性之占有使用收益，縱其他共有人（即黃清山、被 上訴人）先前未曾訴請排除或拆除，或因其法律知識不足， 或因親屬情誼關係（上訴人為被上訴人姑丈，上訴人配偶為 黃清山妹妹，見本院卷第50頁）而隱忍未發等原因不一而足 ，至多僅能認為黃清山及被上訴人係單純之沈默，尚難因渠 等未立即採取法律上保護權利之行為，即認定有同意上訴人 占有使用系爭土地如附圖所示編號502⑵部分之情事存在，是 上訴人前揭所辯，自難憑採。此外，上訴人復未能提出其他 事證以證明其占用系爭土地之正當權源，故被上訴人主張上 訴人無權占有系爭土地如附圖所示編號502⑵部分，堪可採信 。
⒊再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就其共有物 之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益行之。民法第767條、第821條分別定有 明文。準此，被上訴人本於伊為系爭土地共有人之身分，向 上訴人行使所有權之返還、排除之回復請求，因上訴人未能 舉證伊有正當使用之權源，當認係屬無權占有，自負有排除 侵害、返還占用部分之責。從而被上訴人依共有、所有權之
返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除系爭土地上 如附圖所示編號502⑵部分之地上物，並應將占用之土地騰空 返還予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，是否有理 ？金額應為若干？
⒈按無法律上原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又此種不當得利返還請求權， 為債權，且為可分之金錢債權，各共有人得按其應有部分請 求返還所受利益。再無法律上之原因，而獲得相當於租金之 利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適 用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定。而依不當 得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利 益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念 。再建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97 條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所 謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言 ，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依 土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土 地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時， 於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內 申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工 商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。而本 件雖係上訴人無權占用系爭土地，惟亦係在土地上搭蓋地上 物使用（見原審板司調卷第29頁），是上開法律規定，自非 不得作為本件計算不當得利數額之準據。
⒉查被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人以系爭地上物無權 占有系爭土地達42.31平方公尺，已於前述，是被上訴人主 張上訴人受有相當於租金之利益，致伊受有損害，依民法第 179條規定，請求上訴人給付自本件起訴之110年2月24日（ 見原審板司調卷第9頁）回溯5年，即105年2月25日起至109 年12月31日止相當於租金之不當得利，核屬有據；至逾起訴 前5年部分（即被上訴人主張95年1月1日至105年2月24日部 分），上訴人於原審已為時效抗辯（見原審卷第140頁）， 依民法第126條、第144條第1項之規定，自得拒絕給付，是 被上訴人該部分之請求，洵無理由。又經參酌系爭土地距離
博愛市場約120公尺，距離最近國小及樹林火車站均步行約5 至10分鐘左右，交通機能及生活環境尚佳等情（見原審卷第 111、135頁），爰綜合考量系爭土地坐落區域、路段、交通 、工商繁榮程度、系爭地上物之使用現況（依現場照片觀之 ，系爭地上物為1層磚造鐵皮樣式，見原審板司調卷第29頁 ）、占用土地面積（系爭土地總面積為49.50平方公尺，上 訴人占用其中42.31平方公尺，見原審板司調卷第13頁、原 審卷第117頁）以及上訴人利用所獲經濟利益（上訴人表示 現場為堆置雜物使用，被上訴人雖稱曾有販賣貨物之事實， 惟該菜販擺設攤位之地點乃臨界於屋簷騎樓及馬路交界處， 不能逕以照片而認定乃上訴人利用系爭土地進行商業行為， 見原審板司調卷第31頁）等一切情狀，認被上訴人得請求上 訴人返還相當於租金之不當得利，以系爭土地申報總價年息 8％計算應屬適當。
⒊再兩造均不爭執系爭土地於105年1月1日至106年12月31日申 報地價為每平方公尺14,960元、107年1月1日至109年12月31 日申報地價為每平方公尺14,320元（見本院卷第51頁），並 有公告地價查詢資料在卷可稽（見本院卷第44頁，平均地權 條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所 有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報 地價），則被上訴人自105年2月25日起至109年12月31日止 ，得請求上訴人給付相當於租金之不當得利數額合計應為79 ,739元（計算式詳如附表所示，元以下均四捨五入）；被上 訴人逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所陳，被上訴人依共有、所有權之返還、排除作用之法 律關係，請求上訴人應拆除系爭地上物，並將占用之土地騰 空返還予被上訴人及其他全體共有人，暨給付被上訴人相當 於租金之不當得利79,739元，及自原審民事訴之變更追加狀 繕本送達翌日即111年1月12日（兩造均同意以111年1月11日 作為上訴人收受該書狀之日，見本院卷第70頁）起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息部分，洵屬有據，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由。從而原審就超過上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，自有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許 部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人猶 執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 陳雯珊
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 書記官 強梅芳
附表：
計算期間 申報地價 占用面積 計算利率 占用時間 計算金額 105年2月25日至106年12月31日 14,960元 42.31㎡ 8％ 1年10月7日 93,805元 計算式：（14,960×42.31×8％）＋（14,960×42.31×8％÷12×10）＋（14,960×42.31×8％÷365×7） 107年1月1日至109年12月31日 14,320元 42.31㎡ 8％ 3年 145,411元 計算式：14,320×42.31×8％×3 小計：79,739元。計算式：（93,805元＋145,411元）×1/3