臺灣高等法院民事判決
111年度上字第383號
上 訴 人 吳學亮
訴訟代理人 許宏宇律師
上 訴 人 同寅興業股份有限公司
法定代理人 吳學而
訴訟代理人 林世昌律師
複 代理 人 顏伯勳律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國110年11月2
6日臺灣新北地方法院110年度重訴字第386號判決各自提起上訴
，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人吳學亮後開第二項之訴部分及該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上訴人同寅興業股份有限公司應再給付上訴人吳學亮新臺幣肆佰貳拾柒萬捌仟零壹拾陸元，及自民國一〇六年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
經廢棄部分之第一審訴訟費用由上訴人同寅興業股份有限公司負擔；第二審訴訟費用，關於上訴人吳學亮上訴部分，由上訴人同寅興業股份有限公司負擔，關於上訴人同寅興業股份有限公司上訴部分，由上訴人吳學亮負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人吳學亮以新臺幣壹佰肆拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行。但上訴人同寅興業股份有限公司如以新臺幣肆佰貳拾柒萬捌仟零壹拾陸元為上訴人吳學亮預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人吳學亮（下稱吳學亮）上訴後在本院主張其因所有不 動產遭對造上訴人同寅興業股份有限公司（下稱同寅公司） 假執行所受之跌價損害，應以其起訴時之不動產市價為準一 節，核係對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依民 事訴訟法第447條第1項但書規定，應予准許。 二、吳學亮主張：同寅公司起訴請求伊返還不當得利事件，經原 法院以104年度重訴字第708號（下稱第708號）判決同寅公 司勝訴並為假執行之宣告，同寅公司即執第708號判決為執 行名義向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請就伊之銀 行存款及門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號2樓建物暨坐落 新北市○○區○○段000地號土地（應有部分10分之1，下稱系爭 土地，與建物下合稱系爭房地）為假執行（案列105年度司 執字第109170號），經執行法院核發執行命令將伊之銀行存
款扣除手續費新臺幣（下同）250元後之餘款5644元（兩項 合計5894元）轉給同寅公司，並將系爭房地拍賣後，所得價 款扣除他債權人華南銀行所繳執行費、第一順位抵押債權及 同寅公司所繳執行費7萬9320元、土地增值稅55萬5024元後 之餘款235萬1276元，解款予同寅公司（下稱系爭執行程序 ）。嗣第708號判決經本院105年度重上字第907號（下稱第9 07號）判決全部廢棄，駁回同寅公司在第一審之訴及假執行 之聲請，同寅公司對之提起上訴，亦經最高法院判決上訴駁 回而告確定，則假執行之執行名義已不存在，伊因系爭執行 程序受有系爭房地遭拍賣遭徵收土地增值稅55萬5024元之損 害（即原判決附表編號5），又因系爭房地之拍定價格低於 市價，而受有跌價損失483萬3040元（即原判決附表編號6） ，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求同寅公司如數賠 償，並自執行法院最後解款予同寅公司之日即106年10月3日 起按法定利率加計利息（原判決駁回吳學亮請求華南銀行執 行費8萬8141元、298萬5620元自106年10月3日起至110年7月 14日止之法定利息及命同寅公司給付銀行存款5894元、系爭 房地拍賣款235萬1276元、執行費7萬9320元即原判決附表編 號1至4，未據兩造聲明不服，不在本院審理範圍）。 三、同寅公司則以：伊依民事訴訟法第395條第2項規定，僅須將 系爭執行程序相關費用及已受償分配款返還吳學亮，毋須就 其他損害負賠償責任。又土地增值稅，係國家依法徵收，土 地增值稅在使自然漲價之利益應歸公，本不歸土地所有人吳 學亮取得。系爭房地另有華南銀行設定抵押權，因吳學亮未 按期清償借款，華南銀行已聲請假扣押系爭房地，縱伊未聲 請假執行，華南銀行將來將聲請拍賣系爭房地，仍需繳納土 地增值稅，吳學亮未受損害。而執行法院囑託估價報告書違 反不動產估價師法、不動產估價師技術規則，不能據此證明 系爭房地有跌價損失。且系爭房地之出售價格，涉及經濟景 氣程度、買受人之意願、斡旋之過程等多項複雜因素，此由 系爭房地在拍賣過程中歷經減價，終於第3次拍賣以1415萬6 000元拍定之事實，可知此即為當時市場反應之合理價格， 並無價差損害。況吳學亮經第708號判決其敗訴後，竟惡意 脫產，移轉存款，致伊僅能聲請拍賣系爭房地，故縱吳學亮 因系爭房地遭拍賣受有損害，亦係因自己惡意脫產行為所致 ，依民法第217條第1項規定，應免除伊之賠償責任，吳學亮 請求伊賠償，係權利濫用。至於吳學亮雖請求自106年10月3 日起算法定遲延利息，惟其並未舉證證明已有催告伊為給付 ，則依民法第229條規定，伊不負遲延責任等語，資為抗辯 。
四、原審判決同寅公司應給付吳學亮299萬1514元，及其中5894 元自106年10月3日起、其餘298萬5620元自110年7月15日起 ，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回吳學亮其 餘之訴。吳學亮就其敗訴之483萬3040元本息部分聲明不服 ，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回吳學亮後開第二項之訴部 分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡同寅公 司應給付吳學亮483萬3040元，及自106年10月3日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。同寅公司除就吳學亮之上 訴，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行外，另就其敗訴關於土地增值稅55萬5024元 部分及全部利息，提起上訴，聲明：㈠原判決關於命同寅公 司給付超過243萬6490元之金額部分，及關於命給付利息部 分，暨該部分假執行之宣告，均廢棄；㈡上開廢棄部分，吳 學亮在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。吳學亮則就同寅 公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執同寅公司執第708號判決為執行名義，聲請對吳 學亮之財產為假執行，由台新銀行依執行法院核發之執行命 令將吳學亮之存款扣除手續費250元後之餘款5644元匯入同 寅公司帳戶，並經執行法院拍賣系爭房地，所得價金1415萬 6000元，扣除土地增值稅55萬5024元、房屋稅4258元、華南 銀行執行費8萬8114元、同寅公司執行費7萬9320元、清償華 南銀行第一順位抵押債權200萬6605元、907萬1403元後，將 餘款235萬1276元分配予同寅公司，並於106年10月3日電匯 上開案款予新北市政府稅捐稽徵處中和分處、華南銀行、同 寅公司；嗣第708號判決經本院第907號判決廢棄，改判決駁 回同寅公司之訴及假執行之聲請，並經最高法院判決駁回同 寅公司之上訴確定等情，有第708號判決、本院第907號判決 、最高法院109年度台上字第735號判決、台新銀行函、系爭 執行程序之分配表、執行法院電匯案款通知函可稽（見原審 卷第17-65頁、本院卷第249-259頁），堪認此部分事實為真 實。
六、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲 明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判 決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文 。是不問原告有無故意過失，其對於被告因假執行所給付之 物，須負返還及損害賠償之義務，避免濫用假執行以保護被 告之利益（該條項之立法理由參照）。上開規定兼具實體法 之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判 決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字 第59號民事判例意旨參照）。又依同法第458條規定，對第
二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院 宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，於其廢 棄或變更之範圍內，失其效力。準此，吳學亮主張同寅公司 所據第708號判決宣告之假執行執行名義，業經本院第907號 判決廢棄而失其效力，其得向同寅公司請求因假執行所為給 付及所受損害，堪認有據。至吳學亮主張其因同寅公司假執 行受有系爭房地遭拍賣之跌價損失、土地增值稅之損害，請 求同寅公司如數賠償，並就其所為給付及所受損害之金額均 自106年10月3日起加計法定利息返還，是否有理，說明如下 ：
㈠吳學亮請求跌價損失部分：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，不能回復原狀或回復顯有重 大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第21 5條定有明文。故所謂回復原狀，係回復損害發生前之狀態 ，以本件假執行而言，自應回復未執行前之狀態。查，執行 法院囑託育德國際不動產估價師事務所作成估價報告書，鑑 定系爭房地價格為1898萬9040元，以系爭房屋總面積49.84 坪換算每坪為38.1萬元（見原審卷第67-75頁之估價報告書 ），參以系爭房地鄰近地區房地於106年3月至11月之交易實 價資訊，在每坪36.7萬元至47.7萬元之間（見本院卷第165 頁），堪認上開鑑定價格與實際交易行情相符。且兩造經執 行法院通知，均未就該鑑定價格表示不同意見，而由執行法 院逕予核定拍賣最低價額為1915萬元並定期拍賣（見原審卷 第291-293頁、第185-188頁之第一次公開拍賣公告），堪認 兩造亦均同意該鑑定價格尚符交易市價。從而，吳學亮主張 鑑定價格1898萬9040元為當時之市價，拍定價格卻僅1415萬 6000元，其受有跌價損失483萬3040元為可取。同寅公司雖 抗辯上開鑑定報告之內容粗略、價格有疑云云，惟僅泛稱該 鑑定報告於10天內、以報酬9800元即完成云云，並未證明該 報告內容有何不實之處，自無可取。
⒉吳學亮雖在本院追加主張：系爭房地於拍定後價格飆漲，伊 得請求同寅公司按系爭房地於起訴時即110年7月1日之市價 賠償云云，並聲請鑑定系爭房地於110年7月1日之市價。惟 按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。該所 失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之 確定性，始足當之（最高法院110年度台上字第1064號判決
意旨參照）。查系爭房地另有設定抵押權予華南銀行，華南 銀行以吳學亮未按期清償借款1101萬4295元為由，聲請假扣 押，並併入系爭執行程序分配受償（原法院106年度司裁全 字第689號裁定及106年度司執全字第389號執行事件，經原 審調卷核閱明確，見原判決理由㈢⒉）。故縱同寅公司未聲 請就系爭房地為假執行，亦可預期華南銀行將起訴請求吳學 亮清償借款並就系爭房地實行抵押權受償。且執行法院於10 5年12月5日執行時，系爭房地無人居住使用（見原審卷第18 7、190頁之拍賣公告記載使用情形），吳學亮復未提供擔保 聲請免為假扣押或免為假執行，可見吳學亮就系爭房地並無 通常或預定之使用計畫。是難認客觀上可確定吳學亮得保有 系爭房地之所有權至本件起訴時，及其通常可得預期享有系 爭房地於110年7月1日之漲價利益。吳學亮請求同寅公司賠 償系爭房地按110年7月1日市價計算之跌價損失云云，難認 可取。
⒊同寅公司雖抗辯系爭房地第三次拍賣有14組投標，拍定價格1 415萬6000元即為當時市場反應價格，並無跌價損失云云， 並提出投標書為證（見本院卷第107-119頁）。查，執行法 院雖以系爭房地最低拍賣價格1915萬元，於106年4月11日第 一次公開拍賣，無人應買，第一次減價為最低拍賣價格1532 萬元，於106年5月9日第二次公開拍賣仍無人應買，第二次 減價為最低拍賣價格1225萬6000元，於106年6月13日第三次 公開拍賣，方以1415萬6000元拍定（見原審卷第185-191頁 之拍賣公告、第193-194頁之第三次拍賣筆錄）。惟吳學亮 已提出實價交易資訊證明系爭房地之鑑定價格符合一般交易 市價，且經執行法院通知兩造均未表示反對意見，如前⒈所 述。衡以法院拍賣之不動產，除依強制執行法第81條第2項 第1款規定應記載之事項外，因不能入內看屋而無法了解實 際屋況，又拍賣物買受人依強制執行法第69條規定並無物之 瑕疵擔保請求權，買受人承擔之瑕疵風險大於一般成屋買賣 。且系爭房地於第一次、第二次拍賣之投標保證金高於300 萬元，第三次拍賣之投標保證金246萬元，拍定後7日內即應 繳清尾款1169萬6000元（見原審卷第187、191、193頁）， 則買受人須備妥上千萬元之現金始能應買，不具資金運用彈 性。從而，倘非特殊稀有物件，房地之拍賣價格通常低於一 般交易價格。同寅公司抗辯拍定價格1415萬6000元即為當時 之市場價格，吳學亮未受損害云云，與實價交易資訊不符， 亦與一般拍賣常情有違，並非可採。
㈡吳學亮請求土地增值稅之損害部分：
按土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地
增值稅，歸人民共享之，憲法第143條第3項揭示甚明。是土 地增值稅應依照土地自然漲價總數額計算，向獲得其利益者 徵收，始符合漲價歸公之基本國策及租稅公平之原則（司法 院大法官釋字第180號解釋意旨參照）。故按已規定地價之 土地，於土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土 地增值稅，土地為有償移轉者，原所有權人為納稅義務人， 土地稅法第28條、第5條第1項第1款定有明文。準此，吳學 亮無論何時有償移轉系爭土地，均應按土地漲價總數額繳納 土地增值稅，此為其長期持有系爭土地享有漲價利益所應負 擔之公法上義務，並非同寅公司聲請假執行所致損害，且此 稅金繳付歸公，同寅公司未受利益。又吳學亮既主張系爭房 地之市價自106年起呈上漲趨勢（見本院卷第143-165頁之住 宅價格指數、變動率、趨勢圖、內政部不動產交易實價查詢 資料），則倘同寅公司未聲請就系爭房地為假執行，吳學亮 日後將土地有償移轉他人之價格應高於拍定價格，漲價總數 額更高，其應繳納之土地增值稅更將超過55萬5024元，亦難 認吳學亮因假執行受有損害。此外，吳學亮並未舉證證明其 就系爭土地有符合免徵土地增值稅之情事或預定計畫，自難 認系爭土地之拍賣款遭扣繳土地增值稅55萬5024元為其所受 損害。至於吳學亮雖主張其可將系爭房地留待其繼承人繼承 而免徵土地增值稅云云，惟吳學亮倘因繼承或無償移轉系爭 房地而免徵土地增值稅，此乃因其於上開情形下並未享有系 爭房地之價值利益。然吳學亮既主張享有系爭房地之價值利 益（即前㈠所述之跌價損失），自應負擔土地增值稅之公法 上義務，始符合上開憲法及土地稅法之規定。至吳學亮所舉 最高法院100年度台上字第1368號裁定並未就民事訴訟法第3 95條第2項規定之損害賠償範圍是否包括土地增值稅部分表 示法律意見，並無拘束本院之效力。
㈢同寅公司抗辯吳學亮與有過失、權利濫用部分： 同寅公司雖抗辯吳學亮於105年10月前，惡意轉移其銀行存 款，致其僅能就系爭房地為假執行，吳學亮與有過失云云， 並提出吳學亮104年度綜合所得各類所得清單、台新銀行牌 告利率綜合查詢及105年10月12日、17日之函文為證（見原 審卷第195-201頁、本院卷第67-68頁），及聲請調取吳學亮 於105年間在台新銀行之存款交易明細資料（見原審卷第181 頁）。惟按所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害 之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果 有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生 並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵 原則之適用。查，吳學亮因系爭房地遭拍賣所受損害係因同
寅公司聲請及發動假執行所致，且同寅公司於聲請就系爭房 地為假執行時，本得評估暫先實現權利所取得之利益與將來 假執行宣告遭廢棄時應負賠償責任之不利益。縱吳學亮有於 第708號判決送達後將其銀行帳戶存款轉出之行為，亦難認 係助成同寅公司聲請假執行之共同原因，自難認與假執行造 成損害之發生或擴大有相當因果關係。又吳學亮依民事訴訟 法第395條第2項規定請求同寅公司賠償其所受損害，乃正當 權利行使，並未違反公共利益或以損害他人為目的。從而， 同寅公司抗辯吳學亮與有過失、權利濫用云云，均非可取。 ㈣吳學亮請求利息部分：
按債務人遇不能回復原狀，或原狀之回復顯有重大困難之情 形時，自不得不使其得以金錢賠償其損害，藉資救濟，民法 第215條定有明文，債權人亦得依同法第213條第2項規定， 要求自損害發生時起之利息（民法第215條之立法理由及最 高法院87年度台上字第2596號判決意旨參照）。而此利息旨 在賠償債權人不能使用期間之收益，利率未經當事人約定， 亦無法律可據，應依同法第203條規定，按週年利率5％計算 （最高法院111年度台上字第1419號裁定意旨參照）。兩造 既不爭執執行法院於106年10月3日將案款匯入各債權人帳戶 之事實，則依上開說明，吳學亮請求其因同寅公司假執行所 為給付及所受損害予以金錢賠償，並加計自106年10月3日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自屬有據。同寅公 司所舉另案判決未參照民法第215條之立法理由，並無拘束 本院之效力。又吳學亮係依民法第215條、第213條第2項規 定請求回復原狀之利息，並非依民法第229條規定請求債務 不履行之遲延利息，則同寅公司抗辯吳學亮未依民法第229 條規定催告，不得請求遲延利息云云，即非有據。 七、綜上所述，吳學亮依民事訴訟法第395條第2項規定，請求同 寅公司給付系爭房地之跌價損失483萬3040元，及自106年10 月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據 ，應予准許；其請求同寅公司給付系爭房地之土地增值稅55 萬5024元及自110年7月15日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息，則無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部 分，駁回吳學亮關於483萬3040元本息之請求，及就不應准 許部分，命同寅公司給付吳學亮55萬5024元本息等部分，均 有未合，兩造上訴意旨，各自指摘原判決上開部分不當，求 予廢棄改判，均為有理由。上開同寅公司應再給付之483萬3 040元扣除同寅公司不須給付之55萬5024元後，同寅公司應 再給付之金額即為427萬8016元，爰廢棄原判決駁回吳學亮 上開金額本息之訴部分，改判如主文第二項所示。又兩造均
陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定 相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第45 0條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
吳學亮不得上訴。
同寅興業股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 簡維萍
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