臺灣高等法院民事判決
111年度上字第168號
上 訴 人 楊碧慈
訴訟代理人 楊思勤律師
被 上訴人 莊汶軒
訴訟代理人 龔君彥律師
劉宜臻律師
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國110年1
1月30日臺灣基隆地方法院110年度訴字第467號第一審判決提起
上訴，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人莊早貴於民國（下同）85年9月23日 死亡，其子女莊建順、莊建利、莊雅萍均拋棄繼承，於85年 11月16日經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院 ，下稱新北地院）以板院瑞民繼字第688號通知（下稱系爭6 88號通知）准予備查，伊為莊建利之女，當時已受胎尚未出 生即成為莊早貴之繼承人，嗣伊於109年間得知上情，於110 年2月間向新北地院陳報遺產清冊，復於110年8月26日就莊 早貴所有坐落基隆市○○區○○段00000○00000○00000地號土地 ，應有部分各3分之1（下合稱系爭土地）辦理繼承登記。莊 早貴雖於82年1月27日將系爭土地以基所字第1369號設定擔 保債權總金額新臺幣（下同）300萬元，存續期間自82年1月 15日起至7月15日止，清償日期為82年7月15日之抵押權（下 稱系爭抵押權）予上訴人，然系爭抵押權所擔保之300萬元 債權（下稱系爭借款債權）法律關係存在於上訴人與訴外人 楊秀敏之間，莊早貴並非系爭借款之連帶債務人，僅為物上 保證人，系爭借款債權請求權於97年7月15日罹於15年消滅 時效，上訴人復未於系爭借款債權請求權消滅時效完成後之 5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消 滅。系爭抵押權迄今仍未塗銷，已妨害伊行使系爭土地所有 權，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權登記等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：楊秀敏為伊之姪女，曾在莊早貴經營公司任職
會計，協助莊早貴向伊陸續借款1,500多萬元，以供莊早貴 周轉，嗣經伊與楊秀敏彙算結果，上開借款總額以1,500萬 元計算，並於82年1月15日以楊秀敏與莊早貴為債務人，就 其中借款300萬元（即系爭借款）部分由莊早貴提供其所有 系爭土地為伊設定系爭抵押權，其餘借款1,200萬元亦以楊 秀敏與莊早貴為債務人，由莊早貴提供其所有坐落臺北市○○ 區○○段0○段00地號及66地號2筆土地，應有部分各54分之4（ 下稱系爭士林區土地），為伊設定擔保債權金額1,200萬元 之第3順位抵押權。系爭抵押權為普通抵押權，須擔保債權 已發生，始可辦理抵押權登記，且依楊秀敏之證言，足認莊 早貴已受領系爭借款，與楊秀敏成為系爭借款之共同債務人 。莊早貴於85年9月23日死亡後，伊逢年過節均向楊秀敏催 討，楊秀敏雖無力償還，然皆承認系爭借款債權存在，並於 110年10月19日出具被證4之證明書（下稱系爭證明書），經 臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）公證處以110年基院認 字第000000000號認證，伊亦持系爭借款債權聲請基隆地院 對楊秀敏核發支付命令，經基隆地院於110年12月23日以110 年度司促字第9850號支付命令（下稱系爭支付命令）准許， 該支付命令於111年1月19日確定，伊對楊秀敏之系爭借款債 權請求權迄今尚未罹於15年消滅時效。又莊早貴死亡後，第 1順位繼承人莊建順、莊建利、莊雅萍均拋棄繼承，伊對莊 早貴之系爭借款債權請求權於時效期間即將完成之際，發生 繼承人有無不明、所在不明、是否承認繼承不明等不能或難 於中斷時效之事由，依民法第140條規定，系爭借款債權請 求權之時效不完成，迄至110年8月26日由被上訴人就系爭土 地辦理繼承登記，莊早貴之繼承人始告確定。伊旋於110年1 2月21日向基隆地院聲請拍賣系爭土地，以清償系爭借款， 經基隆地院111年2月23日以110年度司拍字第133號裁定（下 稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣，伊對莊早貴之系爭借款 請求權未罹於15年消滅時效，自無民法第880條規定之適用 。此外，依新北地院110年度司繼字第496號陳報遺產清冊事 件所示，被上訴人於110年2月間向新北地院聲請限定繼承時 ，提出莊早貴之遺產清冊上記載莊早貴對伊負有300萬元（ 即系爭借款）及1,200萬元債務，被上訴人當時已知悉系爭 借款債權請求權罹於15年消滅時效，仍將系爭借款陳報為莊 早貴之消極遺產，乃係於時效完成後所為之債務承認，應解 為拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人不得再抗辯系爭 借款債權請求權之消滅時效已完成等語，資為抗辯。上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠莊早貴於82年1月27日將系爭土地以基所字第1369號設定擔保 債權總金額300萬元，存續期間自82年1月15日起至7月15日 止，清償日期為82年7月15日之系爭抵押權予上訴人，嗣被 上訴人於110年8月26日辦理系爭土地繼承登記完畢，有系爭 土地登記謄本影本可稽（原審卷第17至27頁)。 ㈡莊早貴於85年9月23日死亡，第1順位繼承人即其子女莊建順 、莊建利、莊雅萍均向新北地院聲請拋棄繼承，經新北地院 以85年度繼字第688號拋棄繼承事件受理，於85年11月16日 以系爭688號通知准予備查，嗣被上訴人於110年2月9日向新 北地院聲請限定繼承及陳報遺產清冊，經新北地院以110年 度司繼字第496號陳報遺產清冊事件受理，有系爭688號通知 、莊早貴之繼承系統表影本可稽（本院卷第69、137頁）， 復經本院調取上開拋棄繼承、陳報遺產清冊卷宗確認無訛。 ㈢上訴人與莊早貴、楊秀敏於82年1月15日簽訂土地抵押權設定 契約書，由莊早貴提供其所有系爭士林區土地為上訴人設定 擔保債權金額1,200萬元之第3順位抵押權，有上開抵押權設 定契約書、他項權利證明書、系爭士林區土地登記謄本影本 可稽（本院卷第255至257、261至267頁）。四、得心證理由：
㈠被上訴人主張系爭借款債權法律關係存在於上訴人與楊秀敏 之間，莊早貴並非系爭借款之連帶債務人，僅為物上保證人 等語，為上訴人所否認，並執前詞置辯。經查： ⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之 特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責 任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致 者，尚不能認為有金錢借貸關係存在；民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號判例、81年度台上字第2372號判決 意旨參照）。
⒉查系爭土地登記謄本雖記載系爭抵押權所擔保債權之債務人 為莊早貴、楊秀敏（原審卷第17、21、25頁），然證人楊秀 敏於本院審理中證稱：借款總共是1,500多萬元，莊早貴是 伊任職公司老闆，伊為該公司會計，莊早貴要伊幫忙調度金 錢，因莊早貴不認識上訴人，所以向伊借貸，伊再去向上訴 人借貸，由莊早貴提供土地供上訴人設定抵押。系爭借款是 上訴人交付現金300萬元給伊，伊受領款項後簽立收據交給 上訴人，於隔天早上伊將現金300萬元帶到公司交給莊早貴 ，莊早貴簽發同面額的公司支票交給伊，伊下班後再將支票
交給上訴人等語（本院卷第176至177、179頁），核與上訴 人所提楊秀敏於82年1月間出具之證明書上記載系爭借款由 楊秀敏全部受領等情相符（原審卷第103頁、本院卷第113頁 ），足見系爭借款為楊秀敏先向上訴人借貸，再由莊早貴向 楊秀敏借貸該款項，上訴人與莊早貴之間未就系爭借款互為 成立消費借貸契約之意思表示合致。且上訴人自承：莊早貴 與伊不認識，都是楊秀敏與伊接洽，伊未拿到莊早貴簽發的 公司支票，楊秀敏稱借款都是莊早貴使用，經伊與楊秀敏彙 算結果，數年來累積之借款金額共計1,500多萬元，伊不是 一次給付借款1,200萬元或300萬元，因土地價值不同，莊早 貴以系爭士林區土地為伊設定1,200萬元普通抵押權，以系 爭土地為伊設定系爭抵押權，上開抵押權設定時有簽立2張 借據，金額分別為1,200萬元及300萬元等語（本院卷第177 至178頁），上訴人與楊秀敏雖就系爭借款之交付方式為分 次或一次給付所為陳述略有不同，然已足以認定係由楊秀敏 向上訴人借款。佐以楊秀敏於110月10月19日出具之系爭證 明書記載：「本人楊秀敏於民國（下同）82年1月15日向姑 姑楊碧慈借用新台幣（下同）300萬元，提供與莊早貴周轉 ，並與莊早貴為連帶保證人，而提供莊早貴所有系爭坐落基 隆市○○區○○段00000地號及220-3地號二筆各3分之1持分與姑 姑楊碧慈設定債權額300萬元之抵押權，清償日期為82年7月 15日」（原審卷第105頁），堪認系爭借款為楊秀敏向上訴 人借貸，而非以楊秀敏與莊早貴名義共同向上訴人借貸，至 於系爭證明書記載莊早貴為系爭借款之連帶保證人，為被上 訴人否認，且上訴人捨棄該主張（本院卷第278頁），自無 從憑此任作莊早貴連帶保證楊秀敏之系爭借款債務之認定。 準此，莊早貴僅提供系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，以 擔保楊秀敏清償系爭借款，其與上訴人不存在系爭借款之消 費借貸關係。
⒊次查，被上訴人於110年2月9日向新北地院聲請限定繼承及陳 報莊早貴之遺產清冊，該遺產清冊關於莊早貴之債務部分編 號3記載：「債權人：楊碧慈，金額：參佰萬元整（暖暖區 過港段220-1等地號）」（新北地院110年度司繼字第496號 卷第19頁），僅係被上訴人依系爭土地登記謄本所載內容填 寫於上開遺產清冊，自難據此認定上訴人與莊早貴就系爭借 款成立消費借貸契約，或被上訴人承認上訴人對莊早貴有系 爭借款債權存在。
⒋綜上，楊秀敏向上訴人借貸系爭借款，再將該款項貸與莊早 貴，另由莊早貴提供系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，以 擔保楊秀敏清償系爭借款，是被上訴人主張系爭借款債權法
律關係存在於上訴人與楊秀敏之間，莊早貴並非系爭借款之 連帶債務人，僅為物上保證人等情，應屬可採。 ㈡被上訴人主張系爭借款債權請求權已罹於15年消滅時效，上 訴人復未於系爭借款債權請求權消滅時效完成後之5年內實 行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，是 否可採?
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權 可行使時起算。時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內 不起訴，視為不中斷，民法第125條前段、第128條前段、第 130條分別定有明文。且由民法第130條規定以觀，時效因請 求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6個 月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6個 月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院71年台上 字第3435號判例意旨參照）。次按以抵押權擔保之請求權雖 經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145 條第1項所明定，但抵押權人於消滅時效完成後，如長期不 實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人 之利益，為維持社會交易秩序，故同法第880條規定，以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於 消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅 。又保證，乃在擔保主債務之履行，具有從屬性，是同法第 747條規定，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行 為，對於保證人亦生效力。惟此僅以債權人向主債務人所為 請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，若同法第129 條第1項第2款規定之承認，性質上乃主債務人向債權人所為 之行為，既非同法第747條所指債權人向主債務人所為中斷 時效之行為，對於保證人自不生效力。而物上保證人以擔保 物為限負「物之有限責任」，保證人則係以其全部財產負「 人之無限責任」，二者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同 ，然物上保證人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法 律上地位與保證人無異，對擔保主債務之履行而言，均係以 自己之財產清償主債務人之債務，且擔保物權亦具有從屬性 ，故於債權人長期不實行其抵押權，而涉及民法第880條規 定之適用時，就請求權時效是否消滅，應得類推適用同法第 747條規定，即僅以債權人向主債務人請求履行，及為其他 中斷時效之行為，對於物上保證人始生效力，倘債權人未向 主債務人為中斷時效之行為，而僅債務人為承認者，對於物 上保證人不生效力（最高法院68年台上字第1813號判例、10 7年度台上字第85號判決意旨參照）。復按債務人對於時效 完成後所為之承認，除債務人知時效之事實而為承認者，其
承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示外，本無中斷時效 之可言（最高法院49年台上字第2620號判例意旨參照）。 ⒉依上開㈠所示，系爭借款債權法律關係存在於上訴人與楊秀敏 之間，莊早貴僅對上訴人負有物上保證人責任。又依系爭土 地登記謄本所載，系爭借款債權之清償期為82年7月15日（ 原審卷第17、21、25頁），上訴人對楊秀敏之系爭借款債權 請求權時效應自82年7月15日起算15年，至97年7月15日屆滿 ，上訴人雖於110年12月23日聲請基隆地院准予對楊秀敏核 發系爭支付命令，該支付命令於111年1月19日確定，有系爭 支付命令及支付命令確定證明書影本可稽（本院卷第269至2 71頁），然顯已逾15年消滅時效期間，系爭支付命令不發生 中斷時效之效力。上訴人雖主張莊早貴於85年9月23日死亡 後，伊逢年過節均向楊秀敏催討，楊秀敏皆承認系爭借款債 權存在，並於110年10月19日出具系爭證明書，經基隆地院 公證處以110年基院認字第000000000號認證，伊對楊秀敏之 系爭借款債權請求權尚未罹於15年消滅時效云云。查證人楊 秀敏於本院審理證稱：上訴人逢年過節都會當面或以電話向 伊催討系爭借款，因上訴人提起本件訴訟，伊就將該催討經 過作成系爭證明書，同時承認對上訴人負有系爭借款債務， 但伊目前沒有資力清償等語（本院卷第176、180頁），惟上 訴人未於請求楊秀敏給付系爭借款後6個月起訴，依民法第1 30條規定，其時效視為不中斷，且時效完成後縱有請求，亦 已無從中斷時效。又楊秀敏係於110年10月19日以系爭證明 書向上訴人承認系爭借款債權存在，有系爭證明書影本可佐 （原審卷第105頁），依上開說明，楊秀敏於時效完成後向 上訴人所為承認，不發生中斷時效之效力。縱認楊秀敏於97 年7月15日至110年10月19日多次向上訴人承認系爭借款債務 存在，然楊秀敏所為承認既非上訴人向楊秀敏請求履行及為 其他中斷時效之行為，類推適用民法第747條規定，對於物 上保證人莊早貴不生效力，系爭抵押權所擔保系爭借款債權 請求權仍已於97年7月15日罹於15年消滅時效。 ⒊再者，上訴人未於系爭借款債權請求權消滅時效於97年7月15 日完成後之5年內（即102年7月15日前）實行系爭抵押權， 遲至110年12月21日始向基隆地院聲請拍賣系爭土地，經基 隆地院於111年2月23日以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣，有 民事聲請拍賣抵押物狀、系爭拍賣抵押物裁定影本可稽（本 院卷第77至83頁），是被上訴人主張依民法第880條規定， 系爭抵押權於102年7月15日已因系爭借款債權請求權消滅時 效完成後之5年除斥期間經過而消滅，應屬可採。 ⒋上訴人雖主張依民法第140條規定，伊對莊早貴之系爭借款請
求權未罹於15年消滅時效，且被上訴人於110年2月間向新北 地院聲請限定繼承時，已知悉系爭借款債權請求權罹於15年 消滅時效，仍將系爭借款陳報為莊早貴之遺產債務，係於時 效完成後所為之債務承認，應解為拋棄時效利益之默示意思 表示，被上訴人不得再抗辯系爭借款債權請求權之消滅時效 已完成云云，惟依上開㈠所示，系爭借款債權法律關係存在 於上訴人與楊秀敏之間，莊早貴僅對上訴人負有物上保證人 責任，本件自無民法第140條之適用，且依上開㈠之⒊所示， 被上訴人係依法向新北地院陳報莊早貴之遺產清冊，而非向 上訴人承認系爭借款債權存在，是上訴人此部分主張，要無 可取。
㈢被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷 系爭抵押權登記，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。所謂所有權之回復請求權，不僅指 物權上之回復請求權，即登記簿上之不實登記妨害所有權之 圓滿狀態者，亦得本於所有權之作用請求塗銷之。查系爭抵 押權已於102年7月15日消滅，該抵押權登記顯然妨害被上訴 人行使系爭土地所有權，是被上訴人依民法第767條第1項中 段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由。五、綜上，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴 人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 林哲賢
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 陳盈真