臺灣高等法院民事判決
110年度重勞上更一字第7號
上 訴 人 談建宇
訴訟代理人 蘇衍維律師
被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
李瑞敏律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國108年6月27日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第5號第一審
判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年7月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國99年3月1日起受僱於被上訴人，於10 6年6月2日遭解僱離職前，擔任財富管理產品處保險代理人 部（下稱保險電銷）高雄電銷科高雄一組經理，從事電話行 銷管理工作，每月之工資於次月10日發放新臺幣（下同）7 萬4600元（下稱系爭薪資）；每年農曆正月初一之7日前給 付獎金（下稱系爭服務獎金）2個月月薪。伊任職期間並無 不能勝任工作情形，被上訴人竟以伊對於所擔任之工作不能 勝任為由，於106年5月22日預告自同年6月2日起終止兩造勞 動契約，且終止前未給予伊適當輔導及協助，亦未安排轉任 他職，有違解僱最後手段性原則，自非合法，兩造僱傭關係 仍存在，惟被上訴人拒絕受領伊勞務，仍應給付伊系爭薪資 、服務獎金及提繳勞工退休金（下稱勞退金）。爰依兩造間 勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第31條第1項規定，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命 被上訴人自107年2月起至伊復職前1日止給付伊系爭薪資本 息、系爭服務獎金3萬5391元及自108年1月起至復職日止系 爭服務獎金14萬9200元本息，暨提繳4437元至伊勞工退休金 個人專戶（下稱系爭勞退專戶），及自106年7月1日起至復 職之日止按月於再次月之末日提繳4590元至系爭勞退專戶之 判決（上訴人逾上開範圍之請求，業經本院前審判決駁回確 定，非本院審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人自104年起保險電銷高雄一組的電話 行銷業績排名列後，伊乃設定績效改善目標，自105年1月起 ，分4期對上訴人實施長達1年3個月之績效輔導計畫，其間 協助上訴人面試組員，安排其參加電銷中心組長交流及進階 課程，並就人才招募提供獎勵，但上訴人之績效每況愈下， 各項指標均落後於期望值。又上訴人負責保險電銷高雄一組 人才招募，達成率卻僅有33%，其中8個月達成率更為0，且 任職期間多次未依公司規範分派電訪客戶名單予所屬組員， 主觀上已無心於工作，甚至未遵循伊對延長工時管理之要求 ，對於所屬組員出勤異常置之不理，上訴人對於所擔任之工 作確不能勝任，且經輔導未能改善，伊始依勞動基準法（下 稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約，所為終止符合 解僱最後手段性原則，兩造間已無僱傭關係存在。縱認兩造 間勞動契約仍然存在，因伊已給付被上訴人資遣費及預告工 資共38萬9657元，得依不當得利之法律關係請求返還，並與 被上訴人得請求之工資互為抵銷等語，資為抗辯。三、原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其 聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄。㈡確認兩造間僱傭關 係存在。㈢被上訴人應自107年2月起至上訴人復職之前1日止 ，按月於次月10日各給付上訴人7萬4600元，及自應給付日 之翌日（即次月11日）起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息。㈣被上訴人應給付上訴人3萬5391元，及自107年農 曆正月初一之7日前之翌日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息；並自108年1月起至上訴人復職之日止，按年於每 年農曆正月初一之7日前，給付上訴人14萬9200元，及自應 給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈤ 被上訴人應提繳4437元至系爭勞退專戶；並自106年7月1日 起至上訴人復職之日止，按月於再次月末日提繳4590元至系 爭勞退專戶。㈥就金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行 （上訴人逾上開聲明之上訴部分為不合法，經本院另以裁定 駁回）。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第411 至412頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠上訴人自99年3月1日起受僱於被上訴人，職務及工資經陸續 調整後，擔任保險電銷高雄電銷科高雄一組經理，從事電話 行銷管理工作，管理其下電銷人員，工資為7萬4600元，於 次月10日給付。被上訴人按月提繳勞退金4590元。 ㈡被上訴人於每年農曆春節一週以前，以「服務獎金」之名義 ，給付2個月月薪。被上訴人計算上訴人資遣費時，有依比
例將1個月工資服務獎金，計入平均工資計算範圍。 ㈢被上訴人於106年5月22日依勞基法第11條第5款規定，預告自 同年6月2日起終止兩造勞動契約，並結算薪資至106年6月1 日止，及給付上訴人資遣費及預告工資共38萬9657元。 ㈣上訴人自106年8月21日起至同年11月30日止於訴外人即富昇 人身保險代理股份有限公司（下稱富昇保險公司）服勞務， 月薪7萬2400元。自108年9月2日起至109年3月2日於訴外人 臺灣之星電信股份有限公司（下稱臺灣之星公司）服勞務。 自110年6月15日迄今，在國泰人壽保險股份有限公司服勞務 。
五、兩造之爭點如下：
㈠上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？ ㈡如為肯定，上訴人請求被上訴人繼續給付系爭薪資、系爭服 務獎金及提繳勞退金，有無理由？如有，其數額若干？六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，為無理由： ⒈按勞基法第11條第5款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能 勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違 反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且雇主於其使用勞 基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，其終止 勞動契約，即難謂其不符「解僱最後手段性原則」（參照最 高法院110年度台上字第74號判決意旨）。 ⒉上訴人於104年度之MBO分數排名劣後，經進行績效輔導改善 計畫後，於105年1至10月、105年10月至106年3月之MBO分數 排名仍劣後，且104至105年度之考評等第均為表現待改進， 則被上訴人抗辯上訴人客觀上不能勝任工作，即非無憑： ⑴經查，被上訴人為促使所屬職工績效與組織目標相結合，訂 有職工績效管理辦法（下稱績效辦法）。依績效辦法第4條 規定，各單位每年年初應依據公司整體發展方向與事業體經 營策略，逐步展開單位工作目標計畫，並考量各受評者之職 位、工作職掌、經驗、能力及專長等，擬定單位內個人工作 目標、衡量指標及目標值，進行年度績效管理，由評核主管 依據職工目標達成之實際表現進行評分，以目標達成參考分 數核定等級，管理職之考核等級分A（90分以上，表現卓越 ）、B（85至89分，表現優良）、C（80至84分，表現可）、 D（79分以下，表現待改進）4個等級（見原審卷㈠第25至29 頁）。被上訴人依據前開規定，對於所屬員工實施目標管理 （Management by Objective，下稱MBO），其中保險電銷部 門經理係以財務（Revenue、損益）、客戶、流程及學習4大 構面，分別訂定目標，進行總分1000分之績效考核，亦有被
上訴人104至106年保險電話行銷部隊績效考核相關規範、MB O計算邏輯表可稽（見原審卷㈠第71至92、172頁）。足見被 上訴人將保險電銷部門經理所提供勞務內容，具體以前述4 大構面之目標達成數據，作為評估及判斷員工是否符合透過 勞動契約達成客觀合理之經濟目的。被上訴人保險電銷下設 10組，上訴人因於104年度（考核期間為103年10月至104年9 月）之MBO加權總分（下稱MBO分數）為503分，在10組組長 中排序第10，考評等第為D等，自105年1月6日起至106年4月 30日止實施績效輔導計畫（詳如後述），惟105年1至10月、 105年10月至106年3月之MBO分數分別為595分、686分，在10 組組長中排序分別為第7、第8，且105年度（考核期間為104 年10月至105年10月）之MBO分數為581分，在10組組長中排 序第8，考評等第均為D等等情，有上訴人104、105年度MBO 分數結算總表、105年1至10月MBO分數結算各構面明細表、1 06年度成績暫結總表為憑，且為兩造不爭執（見原審卷㈠第1 73、187、194至195頁、卷㈡第439頁、本院卷第412頁）。上 訴人受僱擔任保險電銷高雄電銷科高雄一組經理，從事電話 行銷管理工作（見不爭執事項㈠），其提供之勞務具體化之 數據排名劣後，104至105年度之考評等第乃表現待改進，則 被上訴人抗辯上訴人客觀上不能勝任工作，即非無憑。 ⑵上訴人雖主張：伊管理之高雄一組之利潤分別於104年度、10 5年度排名各為高雄區之第1、2名，參與被上訴人舉辦之「2 016 Spring MVP海外獎勵旅遊競賽」（下稱系爭競賽）排名 第5，被上訴人就財務面中之收益設定目標過高，且將不當 認定伊客訴扣分項目，伊於105年度之工作表現已有改善， 且被上訴人所提106年度暫結MBO分數有權重分配錯誤之瑕疵 ，不得以MBO分數認定伊是否能勝任工作云云。惟： ①觀諸上訴人提出之戰報（見原審卷㈠第33頁），固記載上訴人 參與系爭競賽排名第5，惟系爭競賽期間為105年1至12月， 僅以4大構面之財務面中之收益、收益達成率、收益貢獻度 為指標，並以特定比例加權平均分數進行排名，與105年度M BO分數之考核期間為104年10月至105年10月並未一致，復未 同時評核4大構面之財務面中之損益、客戶面、產品面及流 程面，自不能徒以上訴人曾參與系爭競賽獲排序第5，遽謂 其勝任工作。其次，上訴人所任之保險電銷部門經理係以前 述4大構面計算MBO分數以評量績效，非以利潤為衡量標準， 亦據上訴人自陳在卷（見本院卷第348頁），亦難憑上訴人 管理之高雄一組之利潤分別於104年度、105年度排名各為高 雄區之第1、2名（見本院前審卷㈡第67頁），而謂上訴人勝 任工作，則上訴人關於利潤之相關陳述（見本院卷第430至4
37頁），均無礙於其於104、105年度之MBO分數及排名劣後 之認定。再者，被上訴人於每年年初，即將該年度之收益目 標發送予保險電銷部門各主管（含上訴人），有電子郵件為 憑（見原審卷㈡第617、575、576頁），並以前一年度之收益 目標之23%、當年度之收益目標之77%（詳如後述），作為考 核期間收益目標之計算，是則被上訴人將高雄一科103、104 年之收益目標為5200萬元、6000萬元，設定上訴人104年度M BO分數之收益目標為5800萬元（即：5200萬元×23%＋6000萬 元×77%＝5816萬元，見原審卷㈡第481頁），自無暗中調高收 益目標之情事。況財務面中之收益，包括新契約及續期收入 （見原審卷㈠第73、84、92頁），上訴人逕引被上訴人保險T M定期會議簡報記載高雄一科105年度之新契約收入目標為35 00萬元（見本院卷第448頁），主張被上訴人調高收益目標 云云，實難憑採。觀諸被上訴人104、105年保險電銷部門主 管考評明細，縱被上訴人保險電銷部門之各主管（含上訴人 ）之收益表現中之收益目標達成率分別在27%至81%、31%至8 6%之間，均未有組別達成100%（見原審卷㈡第481、482頁） ，被上訴人既係按同一標準設定目標，且上訴人排名仍屬劣 後，尚難據此反認上訴人能勝任工作。
②上訴人於104年1至9月間，固因銷售瑕疵之客訴案件遭扣分10 分，而103年10至12月及105年度之MBO分數，均未見有因銷 售瑕疵之客訴案件遭扣分之情事（見原審卷㈠第182、176、1 90、197頁）。惟：細觀上訴人與被上訴人協理謝佳玲就客 訴案件回應往來之電子郵件（見原審卷㈠第37至40頁），均 係在103年10月至104年9月之104年度MBO分數考核期間後之1 05年5月至106年3月，則上開往來之電子郵件，難認與104年 1至9月MBO分數客訴扣分項目有關。況上訴人就上開客訴扣 分不公正乙事提起內部申訴，經被上訴人內部調查結果，認 為客訴扣分管理各組一致，並無被上訴人所指客訴扣分不公 之情事，有申訴案件結案單電子郵件、簽呈、扣分統計資料 等件為憑（見原審卷㈠第126頁、卷㈡第578至586頁）。是依 上訴人所提之事證，尚無從證明被上訴人就104年度MBO分數 中客訴扣分項目之處置事宜，有何不公正或針對上訴人之情 形。準此，上訴人主張被上訴人不當認定伊客訴扣分項目云 云，即非可取。
③上訴人105年度之MBO分數及名次客觀上固有增加及推前，業 如前述，惟上訴人受僱擔任保險電銷高雄電銷科高雄一組經 理，從事電話行銷管理工作（見不爭執事項㈠），被上訴人 謂其僱用上訴人所欲達成之合理經濟目的，乃在上訴人必須 達成該組電話行銷業績（見本院前審卷㈡第162頁），非僅視
其達成一定行銷業績排名或減少與其他組別之業績差距為斷 ，自不能僅因上訴人排序上升或與前1名次組別分數差距不 大，逕謂其勝任工作。上訴人復未舉證證明被上訴人係刻意 針對上訴人，而將應評核為D等之人數將104年度之1人增加 為3人。上訴人主張伊於105年度之工作表現已有改善，104 年度至105年度之MBO分數排名由第10攀升至第8，與排名第7 之組別分數在伯仲之間，被上訴人將該年度分數排序倒數3 名之績效考核等第皆列為D等，係針對伊而流於恣意云云， 亦無可採。
④依卷附104年度及105年度之MBO成績結算邏輯表，104、105年 之考核期間分別為103年10月至104年9月、104年10月至105 年10月，前1年度（即103年10至12月、104年10至12月）之 考核權重為23%，當年度（即104年1至9月、105年1至10月） 之考核權重為77%（見原審卷㈠第172、186頁），上訴人對上 開考核期間及考核權重比例均未爭執。而106年度MBO分數考 核期間，既係自105年10月1日至106年10月31日止，共計13 個月，被上訴人將105年10月至12月、106年1月至3月之MBO 分數，依比例分以23%、77%計算權重，即非無據。上訴人未 爭執上述計算方式乃一體適用於被上訴人電話行銷科下各組 主管，是上訴人主張暫結分數部分，未將105年10至12月、1 06年1至3月之MBO分數分別以50%計算，106年度暫結MBO分數 有權重分配錯誤之瑕疵，因此不正確之排名結果云云，自無 足採。
⒊上訴人自105年1月6日起至106年4月30日止，進行4次之績效 輔導改善計畫結果，與設定之績效改善目標相去甚遠，且10 5年1至10月、105年10月至106年3月之MBO分數排名仍屬劣後 ，則被上訴人辯稱上訴人客觀上不能勝任工作乙節，應為可 採：
⑴上訴人因104年度MBO分數低落，經與單位主管面談確認後， 自105年1月6日起實施績效輔導計畫，並以上訴人在財務面 之收益達成率（Txn Fee Revenue）及平均產能、流程面之 滿編率、MGM人力數、銷售話術品質（QA），及銷售瑕疵之 客訴案件、業務員重大銷售瑕疵通報等指標，未達目標值為 由，將財務面經營管理（收益、每人每月平均產能）、人員 管理（滿編率、MGM人力數）、品質面經營管理（銷售話術 品質）列為改善目標，期滿後進行滿分100分之評核，有績 效輔導計畫表、MBO成績結算各構面明細表為證（見原審卷㈠ 第94、174至175頁）。上訴人進行績效輔導計畫情形如下： ①第1期自105年1月6日起至同年4月4日止，具體行動方案及考 核指標包括：收益為800萬元占30%、每人每月平均產能為38
萬元占20%、滿編率即滿編人力數20人之80%占10%、MGM人力 數為每月報到2人占20%、銷售話術品質（C/D級占總抽查件 數小於等於18%）占20%。期滿後進行滿分100分之評核，評 分依序為13分、9分、9分、17分及18分，總得分為66分（見 原審卷㈠第94至95頁）。
②因第1期績效改善程度未達期望，進入限期改善期間為6個月 、第2期自105年4月25日起至同年9月30日止之限期改善程序 。具體行動方案及考核指標包括：1至9月收益為2625萬元占 20%、4-9月收益為1750萬元占30%、每人每月平均產能為20 萬元占10%、滿編率即滿編人力數20人之100%占15%、MGM人 力數為每月報到2人占10%、銷售話術品質（C/D級占總抽查 件數小於等於18%）占15%，目標達成率≧80%。期滿後進行滿 分100分之評核，評分依序為7分、10分、6分、9分、2分、1 1分，總得分為45分（見原審卷㈠第95、100至103頁）。 ③因第2期績效改善程度未達期望，進入延長改善期間為3個月 、第3期自105年11月1日起至106年1月31日止之延長改善程 序。具體行動方案及考核指標包括：收益為875萬元占50%、 每人每月平均產能為20萬元占10%、滿編率即滿編人力數20 人之100%占15%、MGM人力數為每月報到2人占10%、銷售話術 品質（C/D級占總抽查件數小於等於18%）占15%，目標達成 率≧80%。期滿後進行滿分100分之評核，評分依序為32分、1 0分、8分、2分、11分，總得分為63分（見原審卷㈠第103、1 10至112頁）。
④因第3期績效改善程度未達期望，且105年度績效評核結果為 相對落後，再接續自106年2月1日起至同年4月30日止進行第 4期之績效改善計畫。具體行動方案及考核指標包括：收益 為875萬元占30%、每人每月平均產能為22萬元占20%、滿編 率即滿編人力數20人之18人占10%、MGM人力數為每月報到2 人占20%、銷售話術品質（C/D級占總抽查件數小於等於18% ）占20%，目標達成率≧80%。期滿後進行滿分100分之評核， 評分依序為11分、12分、5分、7分、13分，總得分為47分（ 見原審卷㈠第112、118至120頁）。
⑤依上可知，上訴人自105年1月6日起至106年4月30日進行4次 績效輔導改善計畫，期間長達1年3月餘，總得分依序為66分 、45分、63分、47分，與設定之績效改善目標達成率相去甚 遠。上訴人進行績效輔導改善計畫後，105年1至10月、105 年10月至106年3月之MBO分數分別為595分、686分，在10組 組長中排序分別為第7、第8，業如前述。由是交互以觀，被 上訴人辯稱上訴人客觀上不能勝任工作乙節，應為可採。 ⑵上訴人雖主張：績效改善輔導計畫目標及考核標準，係被上
訴人單方訂定，並定下無法達成的業績目標，且未考量電話 行銷組人員能力而欠缺合理性。伊係因景氣及被上訴人就客 戶名單分配不公，差異化分配資源名單結果，而影響伊業績 表現。人才招募亦非伊之工作，不得以MGM及滿編率認定伊 不能勝任工作。被上訴人僱用保險電銷高雄一組從事保險行 銷並無虧損，於106年1月仍發給伊2個月月薪之服務獎金及5 萬元之年終獎金，故伊並非不能勝任工作云云。然查： ①審諸被上訴人對上訴人實施4期績效輔導計畫，其績效輔導計 劃表係由上訴人與其主管共同擬定，此見該表說明欄記載： 「⒈請主管與同仁共同擬定改善計畫，並填載於上表中…」等 語，並經上訴人及面談與單位主管等人簽名其上即明（見原 審卷㈠第94、101、111、119頁）。績效輔導計畫之目標及考 核標準，乃係針對績效評核主要業務指標未達目標值中之收 益、每人每月平均產能、滿編、MGM人數及銷售話術品質， 列為改善目標之具體行動方案，業如前述，難謂有欠缺合理 性之處。前述上訴人執行4期之績效輔導計畫中之收益目標 ，均核與同為高雄區之二組至四組之收益目標相同，且較臺 北區之六組收益目標為低（見原審卷㈡第483頁反面至第485 頁），則被上訴人辯稱臺北區之六組之實際收益如以上訴人 之高雄一組收益目標計算，其績效改善分數當較以該臺北區 六組之收益目標計算結果（見原審卷㈡第483至486頁）為高 （見本院卷第298至300頁），應為可採，則上訴人主張被上 訴人竄改數據，大幅拉高臺北各組得分云云，即無可取。上 訴人自陳被上訴人設定之績效改善輔導計畫目標，並非全台 各電話行銷組均無法達成（見原審卷㈡第353至355頁），縱 北高電話行銷科其他各組均未達標，尚難據此反認績效改善 輔導計畫目標欠缺合理性。至於上訴人提出其自行製作之全 部電話行銷組依據三階段績效輔導計畫之評核結果（見原審 卷㈡第386至395頁），僅係片面根據被上訴人105年人力統計 表及保險TM定期會議簡報等資料，欠缺各組在106 年2月至4 月間之績效數據（見原審卷㈡第353至355頁），自無足為認 定被上訴人設定之績效改善輔導計畫目標及考核標準不公之 依憑。是則上訴人主張績效改善輔導計畫目標及考核標準， 係被上訴人單方訂定，並定下無法達成的業績目標而欠缺合 理性云云，自無可採。
②上訴人擔任保險電銷高雄一組經理從事電話行銷管理工作， 工作本質為績效目標管理，內容包含人力招募，此觀諸上訴 人參與績效輔導計畫改善目標及具體行動方案之擬定，已將 人員管理列為改善目標，並將20人之100%滿編率及每月報到 2人之MGM列為具體行動方案即明，堪認上訴人同意以人力招
募為評核業績表現之考核指標，上訴人空言否認人力招募為 其工作云云，為不可採。上訴人從事績效管理工作，與親力 親為從事電話行銷之銷售人員有間，本應具備使用工具和方 法解決管理上問題之能力，其參與績效改善目標之擬定，即 應依管理職務之特性，妥適運用電話行銷組人員能力，並就 市場景氣及名單發放邏輯對於其業績達成之影響進行正確評 估，倘有疑慮，亦應本於職務運用工具提出解決方法，否則 ，難謂適任電話行銷管理工作。準此，上訴人參與前揭績效 輔導計畫擬定，亦難再以設定之績效目標不合理或所擬定評 核比重或方法不客觀為由，主張非不能勝任工作。 ③觀諸上訴人之績效輔導評核表，其就人員管理之具體行動方 案，第1期20人80%滿編率達成評分為88%，第2期降至57%， 第3期52%，第4期仍為52%；第1期每月報到2人之MGM人力數 達成評分為83%，但第2期降至17%，第3期仍為17%，第4期則 為33%，上訴人目標達成率初達8成，嗣後過於低落，其財務 面經營管理及品質面經營管理之業績，均非出色，亦無足以 彌補人員管理之弱項。而前揭人員管理之改善目標，係以招 募人力數之明確數量為考核指標，此2項具體行動方案之評 核分數，復與市場景氣及名單分派關係並非密切，上訴人在 績效輔導計畫第1期達成率均超過8成，堪認設定之目標並非 不能達成。上訴人以其業績不佳係受景氣及名單分派影響， 非不能勝任工作云云，更非可採。
④另依勞基法第21條第1項本文規定，工資由勞雇雙方議定。被 上訴人於106年1月尚未終止兩造間勞動契約，其因上訴人服 勞務而依約發給工資，應與上訴人是否勝任工作之判斷無涉 。上訴人以被上訴人僱用保險電銷高雄一組未虧損，且於10 6年1月發給伊年終獎金及系爭服務獎金為由，主張其非不能 勝任工作云云，自非足取。
⑤綜此，上訴人以前揭情詞主張其對於所擔任之工作非不能勝 任云云，應非可採。
⒋上訴人主觀上不能勝任工作：
上訴人於102年度之MBO分數為1085分，在被上訴人北高電話 行銷科共10組長中排名第3名，有該年度之保險TM主管考評 明細在卷可稽（見原審卷㈡第618頁），徵以上訴人於被上訴 人舉辦之101年秋季、102年春季之海外獎勵旅遊競賽，分別 排名第1、2名（見原審卷㈠第31頁），堪認上訴人原非不能 勝任其所擔任之從事電話行銷管理工作。上訴人因104年度M BO分數低落而自105年1月6日起至106年4月30日止歷經4次績 效輔導計晝，非但未能達到設定之目標，反而相差甚遠，且 由各次總分觀之，甚至有每下愈況之情形。衡諸上訴人擔任
電話行銷科經理，人員增補亦係上訴人工作內容之一，蓋組 員之招募及遞補乃達成業績之重要方式，此觀MGM（Member Get Member）人力達成率列為前述4大構面之流程面中之人 員管理之考核項目即明（見原審卷㈠第175、181、189、198 頁）。上訴人明知其104年MBO分數低落而進行績效輔導改善 計畫，並將MGM人力數列為改善目標，業如前述，且被上訴 人每年設計MGM獎勵活動，提供獎金以協助組長鼓勵組員推 薦優秀人才，並提供面試協助以招募新人，有MGM獎勵活動 資料、電子郵件可稽（見本院前審卷㈠第183至188頁、原審 卷㈢第677頁反面至第680頁反面），然上訴人在為期共1年3 個月之績效改善輔導期間，經被上訴人調降20人之滿編率之 達成標準後，僅第1期達成率超過8成，第2、3期達成率驟降 ，業如前述，另有長達8個月之時間MGM人數均為0，有績效 輔導期間之上訴人MGM人數招募彙整表在卷可稽（見原審卷㈠ 第203頁）。綜觀上情，堪認上訴人主觀上亦難謂無「能為 而不為」，「可以做而無意願做」等消極以對、怠忽工作之 情。則被上訴人謂上訴人主觀上有不能勝任工作之情事，應 為可採。
⒌被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，並無違反 最後手段性：
⑴上訴人於任職期間，確有勞動基準法第11條第5款不能勝任工 作情事，業經本院析述如前。衡之上訴人104年度MBO分數排 名最後，績效考核等第經評定為D等，被上訴人即自105年1 月6日起至106年4月30日止，即對上訴人實施4次績效輔導計 畫，給予上訴人相當之時間及機會予以改善，甚至自第2次 起即降低上訴人之績效達成目標至80分（見原審卷㈠第101、 112、119頁）以促其通過，然上訴人仍無法達到目標而未能 順利通過評核，且其獲得之分數與達成目標間存有大幅落差 。再佐以被上訴人在前述績效輔導改善期間，曾為上訴人提 供面試協助以招募新人，業如前述，另提供上訴人至臺北電 銷中心與同仁觀摩交流及參與TM進階課程教育等學習機會， 亦有被上訴人提出之電子郵件在卷可稽（見原審卷㈢第681至 682頁），足見被上訴人非無提供上訴人資源以助其順利通 過績效輔導計畫並提升MBO分數。綜上各節，應認被上訴人 已給予上訴人改善其工作表現之機會，善盡勞基法所賦予保 護勞工之各種手段，上訴人非無充足之時間及機會自我改善 ，惟上訴人並未積極以對，仍未達成被上訴人所設定之經濟 目的，且相去甚遠，則被上訴人以勞基法第11條第5款規定 終止兩造勞動契約，已符合解僱最後手段性原則。上訴人固 主張被上訴人所提供之面試資源協助，並未使其帶領之組別
人力資源優於他組，提供之業務交流及教育課程亦非為增進 上訴人個人能力而特為其所設云云。惟被上訴人提供上訴人 績效輔導計畫，乃在一定期間內給予上訴人改善績效表現之 機會，本應由上訴人自行完成，以證明其具有兩造勞動契約 約定工作內容之資格及能力，被上訴人應無使上訴人享有優 於他人資源之義務，上訴人執此主張被上訴人所為違反解僱 最後手段性原則云云，尚無足採。
⑵上訴人主張：伊於105年1月初申請轉調同大樓之電銷信貸部 門組長乙職，惟遭被上訴人以其104年度評等為D等而予拒絕 ，被上訴人於終止契約前未詢問伊或安排職務轉調，違反最 後手段性原則云云。被上訴人不爭執上訴人曾於105年1月初 申請轉調，惟念及上訴人正要進行績效輔導改善計畫，遂未 准許轉調等語（見本院卷第225至226頁）。查，上訴人係擔 任保險電銷業務人員之主管，惟申請轉調之職務為電銷信貸 部門組長，與其工作內容已有不同，縱上訴人所陳被上訴人 以其104年度評等為D等而予拒絕乙節非虛，被上訴人無非本 於適才適所之考量而否准其轉調其他主管職，並無不當。其 次，上訴人之工作內容包括其管理之人員增補，業如前述， 當知悉管理之保險電銷業務人員有無缺額，且無待被上訴人 徵詢即可申請轉調，且被上訴人稱保險電銷業務人員係佣金 制，與被上訴人原擔任保險電銷經理之薪資近3倍之調降幅 度（見本院前審卷㈡第79頁），為上訴人未爭執，參以保險 電銷業務人員之工作性質，亦與上訴人擔任之主管職不同， 自難以被上訴人終止契約前，未安排、徵詢上訴人轉職意願 ，或使上訴人原職降薪，而認被上訴人未善盡保護勞工之各 種手段，而不得終止勞動契約。準此，上訴人主張被上訴人 終止契約違反最後手段性原則云云，自無足取。至於上訴人 聲請被上訴人提出105年初人事部門男性員工撥打電話予上 訴人之錄音檔（見本院卷第159至160頁），即無再予調查之 必要，併此敘明。
⒍綜上，上訴人因104至106年度之MBO分數排名劣後，104至105 年度之考評等第乃表現待改進，且經過4次績效輔導改善計 畫結果，仍與設定之績效改善目標相去甚遠，客觀上不能勝 任工作，且主觀上亦有消極以對、怠忽工作，而有不能勝任 工作之情事，被上訴人乃以上訴人無法勝任工作為由，依勞 基法第11條第5款規定，終止兩造間之僱傭關係，未違反解 僱最後手段性原則。是則上訴人請求確認兩造僱傭關係存在 ，為無理由，不應准許。
㈡上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，既無理由，本院即無 須再審酌其得向被上訴人請求給付系爭薪資、系爭服務獎金
及提繳勞退金之數額若干之爭點，附此敘明。
七、從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依兩造間勞 動契約、民法第487條、勞退條例第31條第1項規定，請求被 上訴人自107年2月起至伊復職前1日止給付伊系爭薪資本息 、系爭服務獎金3萬5391元及自108年1月起至復職日止系爭 服務獎金14萬9200元本息，暨提繳勞退金4437元及自106年7 月1日起至復職之日止按月於再次月之末日提繳勞退金4590 元，為無理由，不應准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規 定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 勞動法庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清
法 官 陳心婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 黃麒倫
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