臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 余彥伶
選任辯護人 廖宏文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度原訴字第38號，中華民國111年2月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第33162號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部 為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年5月12日繫屬 本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本 案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規 定判斷。又本件僅被告余彥伶針對原審之量刑提起上訴（見 本院卷第106頁），故本院逕引用經原審認定之事實及論罪 為基礎（如附件），僅就原審量刑部分進行審理，合先敘明 。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請審酌被告販賣犯行未 遂，獲利僅有新臺幣（下同）500元，目前被告母親罹患癌 症，需要長期照顧，依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕 量刑等語。
三、上訴駁回之理由：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必
須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之對象雖只有1人，且屬未遂，但考 量被告透過共犯李天祥以通訊軟體臉書與喬裝買家之員警聯 繫，原係約定以每包2300元之價格，交易第二級毒品甲基安 非他命10包，係因被告無法調集10包，方以自行施用剩餘之 第二級毒品甲基安非他命2包、總價3000元與員警進行交易 ，顯然本欲販賣之毒品數量非微，且本次係幸為員警發現， 喬裝買家查獲，毒品方未流入市面，犯罪情節並無何特殊原 因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無 所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般 人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用 之餘地。至被告雖提出其母親罹患疾病之診斷證明書（見本 院卷第113頁），主張其母親罹患癌症，需要長期照顧；然 其母親係於111年2月19日至醫院就診後，陸續接受檢查、手 術與化學治療，此與被告於109年10月間所為本件犯行並無 關連，尚難據此反推被告為本件犯行時有何情堪憫恕之處。 是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。 ㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原審以被告罪證明確，符合累犯之加重要件，及未 遂、偵審自白之減輕要件，予以先加後遞減其刑，並審酌被 告為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會 深具危害，仍欲販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫 ，危害社會治安，其所為實有不該，幸因員警即時查獲而未 遂，方未成實害，並念其犯後始終坦承犯行，尚見悔意，兼 衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪角色分工、素行、欲販賣 毒品之數量、價格及智識程度、生活狀況等一切情狀，就被 告所為犯行量處有期徒刑3年，已詳予斟酌刑法第57條各款 所列情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或
濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。是被告猶執前詞提 起上訴，請求從輕量刑，亦無可採。
㈢至辯護人雖於本院審理時，為被告請求再次調查是否有因被 告供述查獲上游（見本院卷第108頁）；然原審函詢上情後 ，已經桃園市政府警察局桃園分局以110年5月26日桃警分刑 字第1100031634號函暨所附員警職務報告回覆「依臺灣桃園 地方法院來函之主旨：『被告余彥伶供述之毒品上游（游翔 文）、（吳先禾）、（阿凱）是否已查獲並偵辦中？』依余 彥伶於筆錄中所述阿凱是以FACETIME聯絡，且並無其年籍資 料或其他聯絡方式，無法確認其正確身分。其他上述毒品上 游之人游翔文、吳先禾，余嫌於筆錄上亦無告訴其聯絡方式 及年籍姓名，故未查獲余彥伶所提供之毒品上游。職近日將 請余彥伶至所，依余嫌所述之毒品上游之人，以姓名利用國 民影像檔供渠指認」等內容在卷（見臺灣桃園地方法院110 年度原訴字第38號卷第75頁至第77頁），可見偵查機關先前 並未依被告之供述而查獲其他正犯或共犯。再參被告於本院 審理時自承「我後來沒有再去警局提供上游的年籍資料或做 指認」等語（見本院卷第108頁），足見被告嗣後亦未進一 步就其所供述之上游進行指認或提供年籍資料，則在情事未 有變更之情形下，即無就相同事由再為函詢之必要。 ㈣綜上，被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原訴字第38號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 余彥伶 女 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段000○0號12樓選任辯護人 廖宏文律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33162號），本院判決如下： 主 文
余彥伶共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表一所示之物均沒收。扣案如附表二所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、余彥伶與李天祥(由本院通緝中)共同基於意圖營利而販賣第 二級毒品之犯意聯絡，於民國109年10月22日晚間6時39分許 ，推由李天祥在臺灣地區某不詳地點，以其所有如附表一編 號1所示之行動電話作為工具，透過其臉書通訊軟體，以帳 號暱稱「李天祥」與喬裝為買家之警員聯絡，並以「安仔」 作為第二級毒品甲基安非他命交易暗語，約定於109年10月2 4日晚間6時許，在桃園市○○區○○路0段000號611房內，以每 包新臺幣（下同）2,300元之價格，出售上開「安仔」(即甲 基安非他命)10包。李天祥再透過上開行動電話與持用附表 一編號2行動電話之余彥伶溝通，將上述交易內容轉知余彥 伶，並於109年10月24日晚間7時許，由李天祥先行至上址確 認喬裝警員身分與資力後，聯繫余彥伶攜帶第二級毒品甲基 安非他命至上址進行毒品交易，嗣於同日晚間7時30分許， 余彥伶抵達上址後，旋自其口袋取出第二級毒品甲基安非他 命2包，並以扣案如附表一編號3所示之電子磅秤測量重量， 並告知喬裝之警員其未能調集10包第二級毒品甲基安非他命 ，其身上僅有自行施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包 ，願以總價3,000之元價金販售，經警確認交易物品係毒品
後，遂為當場表明身分並逮捕余彥伶、李天祥而使交易不遂 ，並扣得附表一、二所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查，檢察官、被告及辯護人對於本判決 所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力 ，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無 瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之 作為證據係屬適當，認俱得為證據。
（二）本件認定事實所引用之下述書證、物證等證據，檢察官及 被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，且迄於本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，「文書證據」部分亦 無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所 引用之上開證據，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：上開事實，業經被告於警詢、 偵查及審理時均坦承不諱(見偵卷第53頁至第57頁、第133頁 至第135頁、本院卷第274頁)，核與證人即同案被告李天祥 於警詢及偵查中之證述相符(見偵卷第19頁至第25頁、第139 頁至第141頁)，並有查獲本案之警員柯俊宇出具之職務報告 1份(見偵卷第15頁至第16頁)、臉書通訊軟體對話紀錄1份及 案發現場照片附卷可稽(見偵卷第91頁至第101頁)，以及扣 案如附表一、二所示之物可憑(見偵卷第87頁)。扣案如附表 二所示之之白色結晶2 包，經送鑑定之結果，呈甲基安非他 命陽性反應，有銓昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告在 卷可查(見偵卷第167頁)，足認被告上開任意性自白與事實 相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共
利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑庭 會議決議參照）。查同案被告李天祥於網路交友軟體平台上 張貼暗示販賣毒品訊息，本即有販賣第二級毒品之犯意，從 而，警方僅係以引誘之方式使被告等人暴露犯罪事證，乃機 會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。 喬裝員警與被告等人聯繫購買毒品之種類、金額，並約定交 易時間、地點後為警方逮捕，被告等人顯已著手實施販賣第 二級毒品行為，因員警無購買毒品之真意，故事實上不能完 成犯行，揆諸前揭說明，尚難論以販賣既遂，僅應論以販賣 未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級 毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪 。被告與李天祥就前開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈡被告曾因施用毒品案件，共2案，均經法院判決有罪並定應執 行刑有期徒刑6月，並於109年4月6日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之 執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，並衡酌被告所犯之前案與本案所犯販賣第二級毒品之 罪均屬毒品性質之犯罪，且本次犯罪已經升級為不法內涵更 高之販賣第二級毒品罪，顯見被告有特別惡性且對刑罰反應 力薄弱，並依司法院釋字第775 號解釋意旨為整體評價裁量 後，尚不生過度評價之疑慮，縱加重最低本刑，仍符合罪刑 相當原則，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯販賣第 二級毒品未遂罪部分，加重其刑(但法定刑無期徒刑部分不予 加重)。被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 。再按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被 告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰 均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。又被告有上 開數加重、減輕刑責之事由，爰依法先加重，後遞減其刑。 本件被告所犯上開罪名，經依上開規定2 次減輕其刑後，客
觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不 得再依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第5 9條規定減輕其刑，並不可採，附此敘明。至於被告曾供稱其 毒品上游為「游翔文」、「吳先禾」、「阿凱」等人，經本 院函詢偵查機關之結果，因缺乏上述人士之聯繫方式及年籍 資料，故無法再循線追查，有桃園市政府警察局桃園分局函 及所附員警職務報告在卷可佐(見本院卷第75頁至第77頁)， 足認偵查機關未能依被告提供之線索查獲毒品上游，自無從 依據毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，併此敘明。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己之私利，明知毒 品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級毒 品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，其所為實有不 該，幸因員警即時查獲而未遂，方未成實害，並念其犯後始終 坦承犯行，尚見悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪角 色分工、素行、欲販賣毒品之數量、價格及智識程度、生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收部分：
㈠按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。扣案之如附表一編號1、2之行動電話，分別為同 案被告李天祥及被告所有，用以聯繫販毒事宜所用之物； 而附表一編號3之電子磅秤，則為被告用以測量本次販賣毒 品重量所用之物，業如上述，故應依毒品危害防制條例第1 9條第1 項之規定，宣告沒收。至於扣案之夾鏈袋1包，並 非被告於本案中販賣毒品之包裝物；而扣案被告所有之蘋 果牌IPHONE8型號行動電話，則非用以本案聯繫販賣之用； 扣案之毒品吸食器2組，為被告自行施用毒品所用之務，均 查無與本案直接關聯，爰不宣告沒收，併此敘明。 ㈡扣案如附表二所示之物，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命 成分，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒 品之包裝袋2 只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離 之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗 損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒 收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 2 月 1 8 日
刑事第九庭審判長法 官 陳品潔
法 官 蔣彥威 法 官 王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君中 華 民 國 111 年 2 月 18 日附錄論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 品項 數量 1 小米廠牌行動電話(IMEI：00000000000000、000000000000000) 1支 2 蘋果廠牌行動電話(型號IPHONE7、IMEI:000000000000000) 1支 3 電子磅秤 1個 附表二
品項 數量 含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶 2包(驗前毛重共計1.8805公克，鑑驗取用0.0104公克）
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