臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第52號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳木興
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度原訴字第50號，中華民國111年1月25日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12755號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳木興犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。
扣得土製長槍貳支沒收。
事 實
一、陳木興係泰雅族原住民，未經許可自製具殺傷力之土製長槍 2支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000，下合稱本 案土製長槍），供打獵生活使用，因積欠莊展智新臺幣（下 同）3萬餘元債務，莊展智於民國109年9月間某日，至陳木 興位於桃園市○○區○○里之鐵皮屋工寮向被告索討欠款未果， 見陳木興持有本案土製長槍，遂向被告索討本案土製長槍作 為上開借款抵押，明知本案土製長槍係可發射子彈具殺傷力 之槍枝，屬管制槍枝，除原住民持供打獵生活工具之用外， 未經主管機關許可，不得持有之，詎陳木興竟溢出其具有原 住民身分持有自製獵槍係供作生活工具之範圍，而基於未經 許可持有具殺傷力槍砲之犯意，將其所有上開本案土製長交 付給莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，莊展 智即無故非法持有之(莊展智所涉未經許可持有槍枝犯行， 由臺灣宜蘭地方法院另案審理中)。嗣於109年12月14日下午 3時20分許，經警持搜索票對莊展智執行搜索，在宜蘭縣○○ 鎮○○街00○0號搜扣得本案土製長槍中之長槍1支（槍枝管制 編號：0000000000）、鋼珠彈1包、喜得釘1包及通槍條1支 ；在宜蘭縣○○鄉○○路000○0號搜扣得本案土製長槍中之另1支 長槍（槍枝管制編號：0000000000），而查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣桃園地方檢察署偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人 於審判外之供述證據，檢察官、被告陳木興(下稱被告)及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有 意見（見本院卷第38至39、77頁)，且迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況 ，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其 辯護人於本院準備程序及審判程序時對證據能力均表示沒有 意見（見本院卷第39至40、77至79頁)，且其中關於刑事訴 訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍 。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即 提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上揭時、地，因積欠莊展智3萬餘元債務，將 其所有上開本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展智上 開借款之抵押擔保品等事實固坦承不諱，惟矢口否認有何非 法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯行，並辯稱：其係泰雅 族原住民，持有本案土製長槍係供作生活工具，有槍砲彈藥 刀械管制條例第20條第1項之適用，其係無罪的云云(見本院 卷第38、82頁)；辯護人則為被告辯護稱：1、原住民持有獵 槍溢出工作、生活、工具之用，可能有非法持有的問題，惟 最高法院判決認定犯罪事實超出傳統文化之用一般係指非法 用途，例如：用於恐嚇或狙殺流浪狗，超出正常生活工具使
用，本件被告係作為質押擔保，原住民經濟生活較困苦，作 為借貸使用，可以認定為生活使用範圍，自可認定係作為生 活工具使用，不應認為被告超出傳統文化之用範疇。2、就 罪刑法定原則，被告係把所持有獵槍交給債權人莊展智，持 有係在莊展智使用支配範圍內，不是在被告支配範圍，不能 認定被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪云云。 惟查：
1、被告於上揭時、地，因積欠莊展智3萬餘元債務，將其所有 上開本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展智上開借款 之抵押擔保品，嗣經警持搜索票對莊展智執行搜索，於109 年12月14日下午3時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○0號搜扣 得本案土製長槍中之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000 ）、鋼珠彈1包、喜得釘1包及通槍條1支，另在宜蘭縣○○鄉○ ○路000○0號搜扣得本案土製長槍中另1支長槍（槍枝管制編 號：0000000000）等情，業據被告於警詢及原審審理中供認 不諱(見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第12755號偵卷【 下稱第12755號偵卷】第9至15頁，原審卷二第30至33頁)， 並據證人即另案被告莊展智於警詢、偵查及原審審理中證述 明確(見第12755號偵卷25至51頁，臺灣宜蘭地方檢察署110 年度偵字第787號偵卷【下稱第787號偵卷】第18至19頁，原 審卷二第117至120頁)，復有臺灣宜蘭地方法院109年聲搜字 第000566號搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、查獲 現場錄影擷取畫面、現場照片、本案土長槍照片及臺灣宜蘭 地方檢察署檢察官110年度偵字第787、820號起訴書等在卷 可稽（見宜蘭縣政府警察局警羅偵字第1100000742號刑案偵 查卷宗影卷【下稱第742警卷】第13至41頁，第787號偵卷第 25至28頁，第12755號偵卷第17至23頁），且有本案土造長 槍扣案可資佐證，是此部分事實，應堪認定。
2、而扣案本案土製長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 認：送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000，槍枝總長 約119公分），認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬 擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功 能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動 力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；送鑑長槍1支（槍 枝管制編號：0000000000，槍枝總長約85公分），認係其他 可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已 貫通之金屬槍管組合而成，經操作檢視，撞針無法呈待擊發 狀態，惟仍可以拉放槍機拉桿方式，擊發口徑0.27吋打釘槍 用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，換算其單
位面積動能為31.75焦耳/平方公分等語，有內政部警政署刑 事警察局109年12月31日刑鑑字第1098041112號鑑定書1份附 卷可按（見第787號偵卷第20至22頁，第12755號偵卷第59至 65頁），是本案土製長槍均具有殺傷力無訛。 3、按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許 可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許 可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者 ，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之 規定，不適用之。」。其修法理由係在尊重原住民族傳統 習俗、文化及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活 工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行 政罰。然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製供作生 活工具用之獵槍」為限。所謂「原住民自製供生活工具之 獵槍」，依文意及立法目的解釋，應係指「原住民本於與 其傳統習俗文化目的而自行製造或持有供生活工具使用之 獵槍」，固不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容 ，但仍應在其傳統習俗文化目的而製造或持有供作生活工 具者始予放寬而免責，如溢出此範圍而持有自製獵槍，則 不在此限。是以若與原住民之生活無關，而非供為生活上 所需要之工具，自無該條項之適用，仍應適用該條例有關 刑罰之規定論罪科刑。亦即槍砲彈藥刀械管制條例第20條 第1項雖允許原住民為供作生活工具之用而製造、持有自製獵槍，惟若原住民製造、持有之槍枝不符合「供作生活工具之用」或「自製獵槍」之要件，因已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內涵，不在免罰範圍（最高法院102年度台上字第5093號、104年度台上字第1563號、106年度台上字第3394號號判決意旨參照）。查被告雖係本案土製長槍所有人，且具有泰雅族原住民身分，有其個人戶籍資料查詢結果1紙附卷可參(見原審卷二第105頁)，而泰雅族確有狩獵之傳統文化，亦為本院職務上已知之事實。另就扣案土製長槍係由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，其外型簡單，結構簡略，為攜帶較為不便之簡易長槍，有上開鑑定書1份及槍枝照片5張附卷可憑（見第12755號偵卷第17至21、59至65頁），堪認本案土製長槍係被告本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，非屬制式或固定兵工廠所生產，而為簡易自製之槍枝，核屬原住民自製獵槍無訛。被告係泰雅族山地原住民，符合「原住民」之要件，其持有扣案土製長槍自應為前開傳統慣習，惟本案被告因積欠莊展智3萬餘元債務，而於109年9月間某日將其所有本案土製長槍交付莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，其目的顯係因欠債而供質押擔保之用，而非持供原住民生活打獵或生活工具之用，則其所為，自係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，而無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之適用。被告及其辯護人上開辯解，均不足採信。(二)從而，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法 論科
二、論罪及刑之減輕部分：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。檢察官起訴意旨雖認被 告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之轉讓具殺傷力之 槍枝罪云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例所規範之轉讓槍砲 者，係指行為人基於「移轉所有權」之意思，將槍砲無償讓 與他人，或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與 他人而言，以行為人有「轉讓」之犯意為必要，並非一有交 付之行為即成立「轉讓」罪（最高法院96年度台上字第4636 號判決意旨參照），查本件被告係因積欠莊展智3萬餘元債 務，始將其所有本案土製長槍交付給莊展智，作為其向莊展 智上開借款之抵押擔保品等事實，業據被告於警詢及原審審 理中供認不諱(見第12755號偵卷第9至15頁，原審卷二第30 至33頁)，並據證人即另案被告莊展智於警詢、偵查及原審 審理中證述明確(見第12755號偵卷25至51頁，第787號偵卷 第18至19頁，原審卷二第117至120頁)，已如前述，雙方本 意顯係被告還款時莊展智即需將本案土製長槍交還，足認被 告並無「移轉所有權」意思甚明。被告與莊展智彼此間既非 基於轉讓槍枝之犯意而為，自難認被告涉有起訴書所載之轉 讓具殺傷力槍枝罪嫌。是檢察官起訴意旨，尚有誤會。因檢 察官起訴之犯罪事實與本院上開認定之犯罪事實，二者基本 社會事實同一，且經當庭告知變更起訴法條意旨(見本院卷 第75頁)，使被告及其辯護人有辯論機會(見本院卷第81至82 頁)，自無礙於被告防禦權及辯護依賴權之行使，爰依刑事 訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被 告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準 ，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫 恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使 法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「 犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上 字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例 意旨參照）。查被告涉本件犯行固無足取，惟念及被告係因 積欠債務，始溢出其具有原住民身分持有自製獵槍係供作生 活工具之範圍，而將其原持有本案土製長槍交付他人供債務 質押用，且交付槍枝未久即為警查獲，並未造成實害，較之 擁槍械自重，恃以為非作歹之徒致生之危害程度為低，被告 主觀惡性及犯罪情節亦非重大，惟所犯之非法持有改造槍枝 罪，為法定最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，與其前述犯 罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情， 而有堪資憫恕之處，認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判、量刑及宣告沒收之理由：
(一)原審諭知被告無罪，固非無見。然查，被告因積欠莊展智3 萬餘元債務，而於109年9月間某日將其所有本案土製長槍交 付莊展智，作為其向莊展智上開借款之抵押擔保品，其目的 顯係因欠債而供質押擔保之用，而非持供原住民生活打獵或 生活工具之用，則被告所為，雖未構成起訴書所載之轉讓具 殺傷力槍枝罪嫌，惟仍成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等情，已如前述 ，原審未察而為被告無罪之諭知，認事用法即有違誤，檢察 官據此提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制而為本件 非法持有槍枝犯行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難 ，並考量被告犯罪後對其為供債務而質押槍枝之事實並不爭 執，犯後態度尚佳，及其犯罪動機、目的、查扣槍枝數量， 及被告係因積欠債務，始溢出其具有原住民身分持有自製獵 槍係供作生活工具之範圍，而將其原持有本案土製長槍交付 他人供債務質押用，且交付槍枝未久即為警查獲，並未造成 實害等犯罪情節，兼衡被告素行、國中肆業之智識程度、離 婚、目前從事農業之家庭經濟（見本院卷第81頁)等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知 易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(三)又被告曾於82年4月18日因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣桃園地方法院81年度易字第5188號刑事判決判處有期徒 刑5月確定，於82年5月3日執行完畢，其於有期徒刑執行完 畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第23至24頁)， 顯見其素行良好，其因一時失慮，偶罹刑典，信其經歷本案
偵審程序，當已知所警惕，應無再犯之虞，爰依刑法第74條 第1項第2款規定，諭知被告緩刑4年，以勵自新。(四)沒收部分：
扣案土製長槍2支（槍枝管制編號：0000000000、000000000 0），乃未經許可不得持有之違禁物，故不問屬於被告與否 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第2款、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官施韋銘提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 連育群 法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。