臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第102號
上 訴 人
即 被 告 潘宥誠
選任辯護人 朱立偉法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度原訴字第19號，中華民國111年3月31日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32158號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘宥誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於民國109年9月15日16時14分許，持用如 附表編號2所示之手機在應用程式「老子有錢」之「沒半毛 錢的金流...」群組內，以暱稱「新店最執著」傳送「台北 硬」、「雙北硬私訊」等暗示毒品交易之文字，使深諳此理 之不特定毒品需求者得聯繫交易。適有員警執行網路巡邏勤 務時，發現上開訊息，佯欲交易，潘宥誠再於同年月18日13 時20分許起，使用通訊軟體LINE，以暱稱「余懷」與喬裝買 家之員警聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4600元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命2公克，並約定於同年月22日 晚間在新北市○○區○○路000號前交易。俟雙方於同日22時49 分許，在上址前見面，潘宥誠交付如附表編號1所示之甲基 安非他命予喬裝買家之員警，員警則於佯以交付5000元予潘 宥誠後，旋表明身分，當場逮捕潘宥誠而未遂，並扣得如附 表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺 北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情
形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告潘 宥誠（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，均未對證 據能力有所爭執（本院卷第149至152頁），供述證據部分視 為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並 無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查 程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事 實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（109年度偵字第37560號卷〈下稱偵37560號卷〉 第7至11、57、58頁、109年度偵字第32158號卷〈下稱偵3215 8號卷〉第17至19頁、原審卷第100、134、139頁、本院卷第1 54頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員何 柏林109年9月23日職務報告書、新北市政府警察局新莊分局 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊 分局福營派出所偵辦潘宥誠涉嫌販賣毒品安非他命案現場交 易譯文、員警與被告之「老子有錢」、LINE對話譯文、對話 翻拍照片、查獲現場及扣案毒品照片在卷可稽（偵37560號 卷第12、15至17、23、24至27、28至41頁）。又扣案如附表 編號1所示之物，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司以氣相層析質譜儀（GC/MS）鑑驗結果，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分乙節，亦有該公司於109年12月1日出具之 毒品證物鑑定分析報告在卷可憑（偵32158號卷第37頁）， 足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。查被告與 喬裝買家之員警間甫經由網路通訊軟體相識，顯非至親，亦 無特殊情誼，且被告於警詢中自述係以8000元購入4公克之 甲基安非他命等語（偵37560號卷第9頁正面），堪認被告取 得毒品之成本每公克約為2000元（計算式：8000÷4＝2000） ，與被告本案約定1公克2300元（計算式：4600÷2＝2300）之 交易價格間，顯有價差，又參以毒品價格昂貴、取得不易， 自客觀以言，倘無利可圖，被告當無須甘冒重典為上開行為 ，是以，被告就本案犯行，主觀上有營利之意圖，要無疑義
。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販 賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係 以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方 能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方 銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告 ，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群 組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新 月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣 傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念， 其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益 ，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要 件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高 法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又行為人 如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警誘捕（俗稱釣魚） ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院102年度台上字第3427號號判決意旨參照）。 經查，被告在應用程式「老子有錢」群組內發送販賣第二級 毒品之訊息，由喬裝買家之員警與其聯繫，並約定毒品交易 之數量、價格及地點後，再由被告依約攜帶交易之毒品至約 定地點進行交易，顯見被告具有販賣第二級毒品之故意，並 已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，雖因喬裝買家 之員警實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而 不遂，仍應以販賣第二級毒品未遂罪論處。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。至被告所犯販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而 持有第二級毒品罪為法條競合，其意圖販賣而持有第二級毒 品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於 警詢、偵訊、原審及本院審理中均就本案犯罪事實坦承不諱 ，詳如前述，自應依上開規定減輕其刑。
㈢被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為員警喬裝 而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25
條第2項規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈣按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法 定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以 下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其素行、原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以 上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，俾適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案間之量刑 符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告雖無畏嚴 刑之峻厲，與喬裝買家之員警議定交易毒品之數量、價格後 ，將毒品交付喬裝買家之員警，而販賣第二級毒品未遂，然 考量其於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於本案犯行始 終坦承不諱，復參諸其與喬裝買家之員警約定以4600元交易 甲基安非他命2公克，毒品數量、約定價金均非鉅，可見被 告並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性實與散布鉅量 毒品之大盤毒梟有別，衡酌被告本案販賣第二級毒品未遂之 犯罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無情輕法重而尚堪憫 恕之情形，認其縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第25條第2項等規定遞減其刑後之最輕本刑，猶嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。 ㈤至辯護人雖為被告辯護稱：被告已供出本案毒品來源，應依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒 品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法 院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官 ）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法 院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲 毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認。查被告於原 審準備程序中曾供出毒品來源為姜聖宏，嗣向臺北地檢署告 發該人等情，固有原審公務電話紀錄在卷足憑（原審卷第11 1頁），然經函詢臺北地檢署是否因而查獲其他正犯、共犯 ，該署函覆以：未因被告之供述而查獲「姜聖宏」或其他毒 品來源，有該署北檢邦致110他10365字第1119005148號函附 卷可考（原審卷第117頁）。此外，本院依被告陳明其毒品 上游係姜聖宏或羅聖宏，然查本院被告前案記錄，羅聖宏有 因竊盜案而為不起訴處分，姜聖宏則無任何前科資料，此有 各該本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第157、159頁） 。再者，本院函臺北市政府警察局中正第二分局查被告供出
毒品來源之查處情形，經該分局函覆：本案本分局已依法通 知被告潘宥誠到案說明及查明被告潘宥誠所提供之Facebook 帳戶暱稱：「姜聖」之使用者及Telegrem帳號暱稱：「嚕嚕 米」綁定手機門號0000000000之申登人，因兩者身分不相符 ，被告潘宥誠亦依時未到案指證，故未能查緝其他共犯、正 犯到案...。此亦有該分局111年6月7日北市警中正二分刑字 第1113018900號函在卷可考（本院卷第99頁）。綜上，足見 並無證據足證被告之毒品來源為姜聖宏或羅聖宏，自不得依 毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之寬典。辯護人此 部分辯護意旨，礙難採憑。
㈥另被告及其辯護人於本院另辯稱：被告患有精神相關疾病， 於行為時應有刑法第19條第2項規定之適用云云。惟被告自 遭查獲迄本院審理應訊時均對答如流，並無辨識其行為違法 或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。再依現場交易譯 文、LINE對話譯文、對話翻拍照片、查獲現場以觀，其內容 亦無出現被告無辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯 著減低之情事。又依被告所提臺北市聯合醫院被告之病歷摘 要記載：被告施用毒品（大麻）濫用成癮物質，意識清醒， 判斷力正常等情（本院卷第114頁）。此益見被告確無辨識 其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，自無 依刑法第19條第2項減輕其刑規定適用之餘地。三、駁回上訴之理由
原審以被告罪證明確，爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為 情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚 鉅，不得持有、販賣及施用，竟無視於我國政府禁絕毒害之 堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫 ，對社會危害匪淺，所為非是，幸終未得手，造成損害尚微 ；次慮及被告原定犯罪可得利益、議定販賣毒品之數量及金 額；再參以被告犯後始終坦承犯行，態度良好，於本案行為 後又因持有第三級毒品案件業經原審判決確定之前案紀錄； 末衡酌被告自陳高中肄業之智識程度、現為環保局清潔隊員 之職業、月收入約4萬元，無需扶養之對象之家庭經濟狀況 （原審卷第141頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，至沒收 部分分述如下：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 經查，扣案如附表編號1所示之物，內含甲基安非他命成分 ，乃本案查獲之第二級毒品，業經原審認定如前，除鑑驗耗 損之部分外，應依上開規定沒收銷燬之。又包覆該物品之包
裝袋，因難與其內殘留之甲基安非他命析離，且無析離之實 益與必要，亦應一併沒收銷燬之，附此敘明。
⒉次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。經查，扣案如附表編號2所示之物，為被告聯繫本案販 賣第二級毒品所用者，業經認定如前；又扣案如附表編號3 所示之物，係被告原欲作為本案交易贈品之用乙節，亦為被 告於原審審理中供陳明確（原審卷第139頁），堪認上開物 品均為供被告本案販賣第二級毒品所用之物，自均應依前揭 規定，宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適 。被告上訴意旨，空言其已供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯，或主張其罹精神相關疾病應依刑法第19條第2項減輕 其刑云云，均乏依據，理由已見前述，其上訴為無理由，應 予駁回。
四、被告雖聲請鑑定其行為時之辨識能力有無顯著降低之情形， 被告又於本案言詞辯論終結後之111年7月18日具狀以被告本 案犯行不宜依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑、被告 確有精神相關疾病應由醫學單位鑑定，且應給予相當期間供 偵查機關調查後再行發函確認查緝之結果為由聲請再開辯論 （本院卷第163至169頁）。惟本院業已依據前述各項證據、 論理法則與經驗法則，認定被告前揭犯罪事實，並依被告案 發後應訊情形及前揭病歷所載，認無辨識能力顯著降低之情 形。又被告雖於111年5月20日告發其毒品來源，惟依被告所 提證據無從查獲毒品來源之相關資料，被告亦無到案指證， 故未能查緝其他共犯、正犯到案，均詳如前述。至累犯部分 ，最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文載明：「被 告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方 得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，則因檢察 官於本案並未主張其為累犯，本院及原審均未以累犯加重被 告之刑，而累犯又屬不利於行為人之事項，本院就此尚無逕 為職權調查並認定之餘地。是本案事證均業已明確，被告上 開聲請調查事項，核無調查之必要，且本案亦無再開辯論之 必要，是認被告上開聲請均無從准許，應予駁回，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 4 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳盈芝
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
附表：
編號 物品 數量 備註 1 白色或透明結晶 （含包裝袋1只） 1包 淨重：1.77公克 驗餘淨重：1.726公克 2 IPHONE XR手機 （含SIM卡1張） 1支 保管字號：110年刑保字第856號（原審卷第41頁） 3 玻璃球吸食器 1組 保管字號：110年刑保字第855號（原審卷第37頁）