臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第89號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳清○ （真實姓名年籍住居所均詳卷）
選任辯護人 陳敬穆律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度侵訴字第90號，中華民國111年1月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第28498號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣吳清○與代號AD000-A109508號（起訴書、原判決均將代號 誤載為「ADO00-A109508」）號女童（民國105年1月間生， 真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）之母（代號AD000-A109508 A號，真實姓名年籍詳卷，下稱A母）前為男女朋友。吳清○ 明知A女為未滿14歲之人，竟基於對未滿14歲女子強制性交 之犯意，於109年9月17日上午，在A母住處（正確地址詳卷 ，下稱本案住處）房間內，將A女拉上床，並褪去自己全身 衣物，強壓A女頭部靠近其生殖器後，違反A女意願，將其生 殖器塞入A女口中而性交得逞，且以棉被蓋住A女身軀以掩飾 上開行為。嗣經A母聽聞A女哭喊求救後進房查看，始悉上情 。
二、案經A母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地 方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12 條第2項規定自明。準此，本判決關於被害人A女（下稱被害 人或A女）、告訴人A母（下稱告訴人或A母）之姓名、年籍 、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以 隱匿而不揭露。
貳、證據能力
一、證人之供述證據筆錄部分
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。次按我國 刑事訴訟通常程序之第二審採覆審制，應就第一審判決經上 訴之部分為完全重覆之審理。第二審法院於審判期日，應依 刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就卷內 所有證據資料，重新踐行調查程序。對於卷內證據資料有無 證據能力，亦應本於職權調查審認，不受第一審判決所為判 斷之拘束（最高法院107年度台上字第2248號判決意旨參照 ）。又被告或辯護人於審判期日言詞辯論終結前，固得以言 詞或書面，就被告以外之人於審判外之陳述，向法院聲明異 議，爭執該傳聞證據之證據能力。惟被告或辯護人於言詞辯 論終結前，雖曾爭執證據能力，然最終已表示對證據能力無 意見者，既經被告或辯護人審酌考量，自應以其最後之表示 為準，認其並未聲明異議，若符合刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，自具有證據能力（最高法院101年度台上字第5672 號判決意旨參照）。據此，當事人或辯護人於第一審縱爭執 證據之證據能力，然在第二審程序調查證據時，認該項證據 之存在於該訴訟中對己方並無不利之情形，自非不得重新就 該項證據之證據能力表示意見而行使其處分權，此時，第二 審法院應重新審認其證據能力之有無，先予敘明。(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官於本院準備程序、審理時對於該等證據均表示沒有意見而 未爭執證據能力（見本院卷第118至123、169至171頁）；上 訴人即被告吳清○（下稱被告）及原審辯護人雖曾於原審表 示A女、A母於偵查之證述未經被告對質詰問，無證據能力云 云（見侵訴字卷一第21、30頁），惟證人A女、A母業經原審 傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機 會，補正未經對質詰問之瑕疵，且被告於本院準備程序、審 理時委由辯護人代為表示證據能力意見，辯護人均表示沒有 意見、辯論時表示意見等語（見本院卷第118至123、169至1 71頁）而不再爭執此等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌證人A女、A母此部分供述證據 筆錄製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程 序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。(三)至證人A女、A母於警詢之證述，因本院並未執此等證據作為
被告有罪之判斷（僅作為彈劾證據），爰不贅述此等證據有 無證據能力，併予說明。
二、A母所拍攝照片有證據能力
(一)按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用（最高法院97年度台上字第14 01號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法上「證據排除原則」 ，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法， 而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據 排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐， 鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止 違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排 除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止 政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。 此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋 私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期 待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證 上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行 之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事 損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證 據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻 私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排 除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私 人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證 據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「 違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取 證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向 應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其 排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據 排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方 式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證 人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免 間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能 力（最高法院98年度台上字第578號判決意旨參照）。又「 有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以 下罰金：……二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他 人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」，刑法第
315條之1第2款固有明文，惟此款犯罪，必須行為人「無故 」竊錄，始得成立。據上可知，私人為蒐證目的而拍攝照片 ，原則上無證據排除法則之適用，惟若該證據係以強暴、脅 迫等非和平之方式或係違反刑法第315條之1規定所取得者， 則應例外排除該證據之證據能力。
(二)A母所拍攝之被告照片（見偵字卷第117至126頁），為A母在 本案住處主臥房所拍攝，且拍攝被告全裸趴於床上照片之時 點確為109年9月17日上午10時07分，此觀告訴代理人所提手 機顯示照片詳細資料自明（見偵字卷第119頁）；又證人A母 於原審證稱：該照片為我聽聞A女哭聲及求救，衝去房間未 見A女，只聽見棉被裡有哭聲，始拍攝存證之照片，拍完照 我把棉被掀開，A女才逃出來等語（見侵訴字卷三第93至95 頁）；參諸被告前對A母提告妨害秘密罪嫌部分，亦經臺北 地檢署檢察官以110年度偵字第5698號為不起訴處分確定， 有臺北地檢署檢察官110年度偵字第5698號不起訴處分書在 卷可按（見本院卷第133至136頁）。勾稽以上，A母拍攝此 等照片並非國家機關基於公權力之行使，係為蒐集被告對A 女性交犯行證據，作為訴訟上使用，始拍照存證，非屬「無 故」，亦非出於不法目的，自無觸犯刑法第315條之1妨害秘 密罪可言，此等照片與違法所取得證據有別，自不能僅因未 經被告同意拍攝，即適用刑事訴訟法證據排除法則之相關規 定而排除證據能力。再此等照片為A母持手機以科學、機械 之方式予以擷取拍照存證，並非偽造、變造所取得，亦無證 據顯示拍攝當時被告有遭強暴、脅迫、恐嚇、詐術或其他不 法行為的對待，復經本院依法踐行調查證據程序，自具有證 據能力。被告、原審辯護人主張此為私人非法犯罪所取得證 據，無證據能力云云（見侵訴字卷一第22、30頁），難認有 據。
三、本判決所援引其他文書、物證，因檢察官於本院準備程序、 審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第118至123 、171至183頁），被告於本院準備程序、審理時委由辯護人 代為表示證據能力意見，辯護人均表示沒有意見、辯論時表 示意見等語（見本院卷第118至123、171至183頁）而對該等 證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形， 復經本院依法踐行調查證據程序，自均具有證據能力。參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於其與A母曾為男女朋友之情固坦認在卷，然矢 口否認有何強制性交犯行，辯稱：我絕對沒有對A女做這些 事情，都是A母胡說八道，完全沒有這件事情云云。
二、本院之判斷
(一)證人A女就本案經過證述如下：
1.於偵查證稱：「（問：你為何跟警察說爸爸是壞人？）發生 ……」、「（問：有什麼你不喜歡的事情嗎？）我也不知道」 、「（問：爸爸有對你做什麼事嗎？有摸你嗎？）我爸爸有 打我的手，抓我的脖子，捏我的手，打我的腳，還有爸爸把 我的嘴巴壓到爸爸尿尿的地方」、「（問：爸爸把你的嘴巴 壓到爸爸尿尿的地方，他有穿褲子嗎？）沒有穿褲子，只有 穿內褲」、「（問：有把東西伸進去你的嘴巴裡面嗎？）有 」、「（問：是什麼東西？）我只看到好多毛」、「（問： 位置是在他尿尿的地方嗎？）對」、「（問：這種情形有很 多次嗎？）（不語）。（專家證人答：這個年紀可能對次數 沒辦法回應。）」、「（問：媽媽在做什麼？）媽媽在煮飯 ，媽媽在洗衣服，媽媽在掃地」、「（問：那時在哪裡？） 在媽媽房間裡面」、「（問：那爸爸在哪裡？）也在媽媽房 間」、「（問：爸爸把尿尿的地方放進你的嘴巴時，媽媽在 哪裡？）媽媽在煮飯」、「（問：後來媽媽知道這件事嗎？ 你跟媽媽說嗎？）我只告訴媽媽」、「（問：爸爸把你的嘴 巴壓到爸爸尿尿的地方時，爸爸有說什麼嗎？）他把尿尿的 地方塞進我的嘴巴，我看到很多毛，還有臭臭的味道」、「 （問：你嘴巴有沒有不舒服？）脖子跟手都不舒服，嘴巴也 覺得臭臭的」、「（問：爸爸把他尿尿的地方放進你嘴巴， 他有說話嗎？）沒有」、「（問：爸爸把他尿尿的地方放到 你嘴巴時你有大叫或哭嗎？）我有哭」等語（見他字第1317 2號卷第30至31頁）。
2.於原審證稱：「（問：妳喜不喜歡爸爸？）不喜歡」、「（ 問：為什麼不喜歡？）因為爸爸很壞」、「（問：爸爸為什 麼很壞？）因為他把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉被蓋 起來」、「（問：爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，把棉 被蓋起來的時候，媽媽在哪裡？）廚房裡面煮飯」、「（問 ：爸爸是先把棉被蓋起來，還是先把妳的嘴巴壓到他尿尿的 地方？）先把我的嘴巴壓到他尿尿的地方，才把棉被蓋起來 」、「（問：爸爸把妳的嘴巴壓到他尿尿的地方，再把棉被 蓋起來，妳當時覺得如何？）感覺不能呼吸」、「（問：媽 媽有去救妳嗎？）有」、「（問：媽媽怎麼救妳？）媽媽在 廚房煮飯，聽到哭的聲音，就馬上進來房間，媽媽把棉被拉 開，然後我出來房間」、「（問：妳剛才說妳感覺不能呼吸 時，妳跟爸爸穿什麼衣服褲子？）爸爸沒有穿褲子、沒有穿 衣服，我有穿裙子、有穿內褲」、「（問：妳剛才說妳會怕 爸爸，為什麼妳會怕爸爸？）因為爸爸用手指頭伸進去我尿
尿的地方」、「（問：爸爸用手指頭伸進去妳尿尿的地方時 ，妳和爸爸身上有無蓋棉被？）沒有，爸爸穿衣服跟穿內褲 而已」、「（問：爸爸把妳嘴巴壓到他尿尿的地方，用棉被 蓋起來時，妳的身體整個都在棉被裡嗎？）對」、「（問： 那爸爸有整個身體都在棉被裡嗎？）爸爸的身體不是」、「 （問：爸爸的身體有哪些部位在棉被裡？）爸爸身體不是在 棉被裡，爸爸只有蓋棉被，然後我在棉被裡面」、「（問： 姐姐睡在哪裡？）姐姐睡在她房間」、「（問：妳睡在哪裡 ？）我睡在我房間」、「（問：妳房間是不是就是跟姐姐一 起的房間？）不是，姐姐睡在姐姐房間，我就睡在我房間， 媽媽都跟我一起睡」等語（見侵訴字卷三第74至78頁）。 3.據上，A女於偵查及原審均證述被告有將生殖器放入伊嘴巴 ，當時A母在廚房煮飯，A母因聽見伊哭叫求救而過來將蓋住 伊之棉被掀開，並解救伊之情明確。
(二)A女上開證述，有下列事證足資補強
1.證人A母之證述
(1)證人A母於偵查證稱：我會知道這件事是因為9月17日我 聽到A女哭，我跑進房找不到她，因為被棉被蓋住，我拉 開棉被看到A女被壓在被告性器官位置，被告性器官有塞 進A女嘴巴，我馬上拉A女起來，A女臉哭的紅紅的，被告 裝睡覺都不講話，我說「已經很多次了，你都沒有改」 ，我拿手機拍被告沒有穿衣服、還有把A女頭壓到被告尿 尿的地方的相片，因為很多次了，先前我都沒有拍，後 來有拍到等語（見他字第13172號卷第32至33頁）；復於 原審證稱：「（問：妳現在在臺灣，是否有兩個女兒與 妳同住？）是」、「（問：妳家住處格局如何？幾房幾 廳幾衛幾陽台、大約幾坪、大小？）共18坪，有兩個睡 覺的房間、一個浴室、一個客廳跟一個廚房」、「（問 ：被告109年9月17日當天早上在妳家時，妳家還有哪些 人在？）我跟小女兒兩人在家而已」、「【問：（提示1 09年偵字第28498號卷第9頁告證2、11頁告證3照片）這 兩張照片是妳拍的嗎？】對」、「（問：此拍照地點、 照片中人為何？）是我的主臥房，照片中人是在庭被告 」、「（問：請再說明妳發現本案的情形？妳如何發現 的？）當時我在廚房聽到我女兒的哭聲跟求救聲，聽她 哭聲我才跑進去的」、「（問：妳是聽到哭聲還是求救 聲才跑進去？）哭跟求救都有」、「（問：妳進去後做 什麼？）一進來時就看不到我女兒，但聽到棉被那有個 哭聲。我先拍告證2那張照片，拍完我才去把棉被打開， 我女兒逃出來。一剛開始被告是這個姿勢（指告證2照片
），我拉開棉被、我女兒逃開時，被告就整個趴下去， 繼續睡覺」、「【問：（請提示109年偵字第28498號卷 第9頁告證2照片）照片中妳女兒在哪？】我女兒當時嘴 巴、整個臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的 方向」、「（問：那妳怎麼知道被告對妳女兒做什麼？ ）但我之前有看過被告把我女兒的嘴巴壓到他生殖器部 位很多次，我曾經也拍過照，但被被告刪掉」、「（問 ：當時A女有無穿衣服跟褲子？）我女兒穿裙子，裡面有 穿內褲，被告就跟照片一樣沒穿衣服，因為我看到他沒 穿衣服才拍照的」等語（見侵訴字卷三第90至96頁）。 證人A母業已證述於109年9月17日當天聽到A女哭泣及求 救聲後進入房間，打開棉被看到被告將其生殖器放入A女 嘴巴內，當時A女的腳是在被告頭的方向等情綦詳。 (2)證人A母就該日（109年9月17日）所見情形之前後證述一 致，並無明顯矛盾不符之處。且由A母所提當時目擊所拍 攝照片以觀，被告乃全裸未著衣物，呈現側躺狀，被告 身軀前側蓋有棉被，棉被自被告腋下蓋至臀部上方及腿 部（見偵字卷第71頁），亦與證人A母及A女所證本案情 節相吻合。參諸證人A母於原審證稱：「（受命法官問： 妳有無發現，被告除曾經將下體放到妳女兒的嘴巴裡以 外，還有其他方式的侵犯行為？被告有無曾經用手去抓 女兒的下體？）用手插入我女兒那個地方我是沒看過， 但我看我女兒每次都用手遮住她私密處，我問她她才說 的，我沒親眼看過」等語（見侵訴字卷三第140頁），於 法院訊問被告有無以手指插入A女下體乙節證稱並未看過 ，倘A母係為求挾怨報復被告而提出本案告訴，大可順勢 證稱被告有以手指插入A女下體之情，惟證人A母對此部 分事實仍證稱沒看過，堪認證人A母對未親身見聞之事， 並無刻意誇大渲染之情，亦非為陷被告入罪而為不實論 述，所為證述當可採信。另觀諸證人A女及A母上開證詞 ，伊等就被告當天身上沒有穿衣服，及A女有穿裙子、內 褲，被告有將生殖器塞入A女口中，並用棉被蓋住A女，A 女呼救後A母始趕來解救A女等情互核相符，據此，可認 證人A女、A母所言，並非出於虛捏。
2.證人A女於原審審理時所繪製圖畫
證人A女於原審交互詰問過程中自行繪製圖畫2張，經司法詢 問員告知原審後（見侵訴字卷三第80頁），原審當庭將該等 圖畫提示後附卷（見侵訴字卷三第107至108頁），就A女所 繪製上開圖畫觀之，其中1頁內容為「1男性將生殖器放入另 1人（身軀狹小應係孩童）口中，孩童身體完全被棉被所覆
蓋，2人頭的方向上下相反」，另1頁則是許多憤怒、尖銳之 圖像塗鴉。而證人A女所證109年9月17日當日情形，乃被告 將其生殖器放入A女口中時，有用棉被蓋住A女等情，A母對 於伊所見情節則描述稱「掀開棉被，我女兒當時嘴巴、整個 臉是在被告生殖器部位，她的腳是在被告頭的方向」等節， 是證人A女、A母對當日情形及被告、A女身軀方向所為描述 ，與A女於原審作證所自行繪製圖畫相符。苟A女未身歷其境 ，何以能在未經他人指導情形下，當庭描繪出與所證述情景 完全一致之內容，益證A女證稱被告有將生殖器塞入A女口中 ，再用棉被覆蓋在A女身上等情，當屬非虛。
3.證人即拉第石心理諮商所諮商心理師洪桃美於原審之證述 (1)按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人2 人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳 述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風 險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別 是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案 發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、 記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、 誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或 機關（構）鑑定兒童陳述之真實性，以為補強。兒童前 後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不 一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單 純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害 之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同 儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導） ；對照兒童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行 為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決 定兒童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如兒童 之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警 察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害兒童指 證被害之經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、 筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之 反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間 接或情況證據，據以補強被害兒童之證言之可信性（最 高法院103年度台上字第4285號判決意旨參照）。次按證 人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述 被害之經過者，因屬於與被害人之陳述具同一性之累積 證據，固不具補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係 以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之 認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於
該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實 ，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述 當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之 影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況， 其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強 證據（最高法院111年度台上字第1580號判決意旨參照） 。易言之，被害家屬或社工人員轉述被害人陳述之被害 經過，固屬傳聞證據，而非屬適格之補強證據；然被害 家屬就被害人案發後身心之反應狀況（如：被性侵害向 親人或同學泣述事實經過、被性侵害後出現模仿被告行 為之違常猥褻行為），或社工就其所介入輔導個案經過 之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞 陳述，均屬於親身見聞經過之證人性質，係與被害人陳 述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為補強證據 。故若有證人陳述於案發後所親見被害人之身體跡證或 其對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信 性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。
(2)證人A母於原審證稱：「（問：目前是否仍持續做心理諮 商？）是」、「（問：多久去一次？）每週」、「（問 ：109年9月17日本件案發後，A女事發後有無何情緒反應 ？）晚上睡覺時一直哭，對陌生人有點抗拒，帶她去公 園時，她看到其他小孩也有點抗拒」、「（問：妳有看 過A女情緒恐懼時的樣子嗎？）她睡覺時半夜會突然醒過 來、嚇醒，突然手腳好像把一個人推開、然後大哭」、 「（問：是什麼原因讓你持續帶A女去做心理諮商？）因 為去心理諮商後，女兒情緒上有些好轉，比如晚上睡覺 也比較安穩，對人與人之間的接觸也比較不那麼害怕了 」等語（見侵訴字卷三第141至142頁），可知A女有接受 心理諮商之情。
(3)證人洪桃美於原審證稱：A女第1次諮商過程，口中就講 她爸爸，有用手弄她尿尿的地方，邊講邊用她的手一直 抓她的下體，也跟我說她尿尿的地方會痛，很多次一直 在摸、抓她的私處，A女聲音是上揚的，很高，不是尋常 的語氣，比較激動，語速都變很快，可以感受她情緒變 化是很大的，A女非常接近受創的語言；第2次諮商過程 ，以A女中班的年紀，通常小女生進到我的沙遊室玩的都 是扮家家酒，為什麼我覺得她異常，因為她丟進來沙箱 裡的東西真的過多，表示她的情緒很混亂，而且她玩的 真的不是扮家家酒，她玩的一直是打壞人，第1回合就有 明確講爸爸是壞人，然後她一直要把壞人弄死，一直打
鬥，就心理師專業上來講，她就是要在這個沙遊室裡反 抗、抵抗，現實環境裡她年紀小，很有可能比較沒辦法 去反抗，但在安全的沙遊室裡，她就把她的內在表現出 來；第3次諮商過程，諮商所接待區也有其他小孩，她特 別不敢靠近小男生，她在這個階段裡出現俗稱的退化行 為，會退縮、害怕、緊張，她就會逃離她喜歡的東西， 就是那個遊樂設施。在我那邊我也會觀察到她比較不敢 靠近有小朋友的地方，特別是男生等語（見侵訴字卷三 第389至391頁）明確。
(4)就證人A母所證：A女案發後，半夜會一直哭，抗拒陌生 人及其他小孩，睡覺會突然嚇醒，有推開人的行為，因 此A母每週會帶A女進行諮商治療等情，並參酌證人洪桃 美所證稱：A女在沙遊治療過程，所出現的舉動異於同齡 小孩，會有想玩鬥毆、憤怒、打倒壞人的遊戲，情緒混 亂，提到被告對其抓下體的行為聲音語調上揚、激動， 接近受創語言等節勾稽觀之，可知A女於案發後，確實出 現情緒激動、驚嚇等異常生理反應，此與一般性侵害被 害人反應相符。就證人A母、洪桃美所證A女案發後情緒 反應之客觀情狀，與證人A女之證述得以相互印證，自可 作為證人A女證述憑信性之補強證據，證人A女證述之可 信性極高，確非虛構。
4.A女自110年1月26日起接受心理諮商之諮商紀錄摘要表 A女自110年1月26日起在拉第石心理諮商所進行15次諮商， 諮商紀錄摘要略為：(一)110年1月26日第1次諮商，案主（ 即A女）拿了機器人和1個坐在船裡的男人、恐龍當壞人，然 後安排坦克軍隊來攻擊它們，案主用3個十字架埋葬被弄死 的人；第2個動態沙遊段落，案主不斷拿「蟑螂」、「蝙蝠 」、「一個男性壞人」被恐龍「咬死」，「媽媽帶著女兒（ 母女都穿著裙裝，很類似案母女的衣著）站在坦克車上」去 攻擊「壞人」……，co提問「家裡有沒有像這樣的壞人？」案 主提到「案父用手弄她尿尿的地方（案主一直用手抓著她的 下體）」、「尿尿的地方會痛」、「壞人搬走了」（案主可 以明確說出媽媽會保護案主、因為爸爸會用手弄她尿尿的地 方、很痛）；案主在提到「案父的部分，語音上揚、語速變 快，可以感受到案主的情緒變化」，小結：需持續評估案主 的受創程度，因案主有出現性侵害的相關言行特徵「過度的 性語言和性舉動」、「害怕特定的成人/爸爸」、「睡不安 穩，雙手一直緊抓私處，做噩夢並哭喊」。(二)110年2月19 日第2次諮商，小結：案主的性創傷，讓她的沙遊內容不像 同年紀的女孩在玩扮家家酒，反而都在重複玩著「治死壞人
」的打鬥遊戲，這當中的情節也都要有「警察」出來保護案 主。(三)110年3月12日第5次諮商，案主出現5次抓自己下體 的動作，案主似乎還是較無法適應活動室裡有其他正在進行 活動的人和聲音的存在，故須持續釐清因性侵事件毀損案主 接觸人群的能力有多嚴重，這也吻合案母提到案主自受創後 不敢再去公園玩的退化現象。(四)110年3月19日第6次諮商 ，案主出現3次抓自己下體的動作，案主仍玩的是「機器人 」，而不是小女孩會玩的「家家酒」，可能在投射自己受創 ，希望變身為「不會受傷或是很有力氣的機器人」。(五)11 0年4月23日第10次諮商，用鏟子挖沙子埋曾被警察載走、最 後決定把它埋起來的「壞人」，案主似乎透過沙遊讓她自己 來懲治這些很壞的壞人，也是礙於年紀上的語言還不夠純熟 ，無法讓案主可以侃侃而談她內心裡的受創，只能透過「沙 箱遊戲治療」來呈現她內心的情感和內在語言。(六)110年4 月30日第11次諮商，經過這段時間的知動訓練，案母也正向 回饋案主「去公園玩也不再畏懼人群，敢跟著其他小朋友的 後面爬階梯和溜滑梯」、「案主抓自己私處的頻繁度也有些 減緩」。諮商總報告：因被性侵、加上案母是外配的親職功 能較無法融入臺灣文化，導致案主的身心靈發展都有落後， 案主初期的諮商歷程明顯呈現PTSD，受創後的案主在語言表 達、人際互動及能力表現等議題上出現發展停滯現象。透過 沙箱遊戲治療及部分知動訓練來提升案主的身心發展任務， 雙管齊下的諮商目標期能改善案主的創傷後壓力症候群，並 賦能案主可以融入校園生活，建議須進行下階段心理諮商， 次數至少10次，因案主仍有PTSD相關症候群的議題，需要協 助案主適應重回幼稚園的生活，並引導案主可以用語言表達 自己的需要來改善人際互動等節，有拉第石心理諮商所110 年10月22日函所檢附諮商紀錄摘要表在卷可按（見侵訴字卷 三第45至63頁）。另依證人洪桃美前揭證述內容，在在顯示 A女所流露出害怕被告、人群及晚上睡眠不佳之情，則A女顯 然出現「對於案件（即創傷事件或刺激源頭）之反覆噩夢（ recurrent distressing dreams）；對於刺激源持續逃避（ persistent avoidance of stimuli）；以及顯著警覺性與 反應性增加（marked alterationsin arousal and reactiv ity）」之情形，堪認A女於案發後確實出現創傷後壓力症候 群症狀。而A女於15次諮商過程，漸漸能夠平復憤怒、混亂 情緒，也從一開始行為退化、害怕人群，逐漸適應與人接觸 之生活，堪信A女確曾遭受性侵害無誤。
5.上開1.至4.所示事證既與證人A女所為證詞相互印證，自得 為補強證人A女證詞憑信性之證據，證人A女所證非屬虛構，
且與事實相符，堪以信實。
6.至證人A女雖於偵查時稱被告對伊為本案行為時「有穿著內 褲」，然證人A女既證稱被告當時將「尿尿的地方」放入伊 口中，衡情被告應係已脫去內外褲。況A女受侵害時年僅4歲 ，實無從期待A女能清楚、完整表達被告在案發當下之連貫 動作中所著衣物情形及變化。據此，當不能因A女陳稱被告 當時身著內褲乙節，與A母證詞及A母所提供照片有所扞格， 即遽認A女之證述不可採。又證人A女於偵查及原審均證述被 告有將生殖器放入伊嘴巴，當時A母正在廚房煮飯，因聽見A 女哭叫求救而過來將蓋住A女之棉被掀開，因而解救A女，前 後證詞大致相符，該情節倘非A女親身經歷，要難為此詳細 且前後甚為一致之證述。且A女對於家中房間安排等情均能 自行陳述，核與證人A母此部分陳述相符（見侵訴字卷三第9 1頁），顯見證人A女對問題理解及表達均具有相當能力，亦 能明確證稱伊不喜歡被告對之所為行為，並有上開事證可為 補強證人A女之證述內容為真正，勾稽以上，證人A女所證被 告有將生殖器放入伊嘴巴，當時A母正在廚房煮飯，因聽見A 女哭叫、求救而過來將蓋住A女之棉被掀開，因而解救A女之 情，堪信為真。
(三)上開諮商紀錄固未特定A女遭被告性侵之模式為何，並描述A 女於諮商過程中有抓自己下體之行為舉動，惟查： 1.證人A女於原審證稱：爸爸有把我嘴巴壓到他尿尿的地方， 也有抓我的手，用手指頭伸進去我尿尿的地方；我怕爸爸是 因為爸爸用手指頭伸進我尿尿的地方等情（見侵訴字卷三第 72、76頁），是證人A女於原審確證稱被告除了將生殖器塞 進伊口中，另有以手指伸入伊下體，所證遭受侵害情節非僅 一種。然A女僅4歲餘，尚屬稚齡，於諮商過程未能完整說出 被告所為侵害模式，難認與常情有違。
2.本案轉介諮商之緣由，乃係因A女有明顯之性創傷反應，故 承責社工將A女轉介心理諮商以協助創傷復原，此有臺北市 家庭暴力暨性侵害防治中心110年12月21日北市家防性字第1 103013490號函及檢附個案報告表在卷可佐（見侵訴字卷三 第293至296頁），徵諸證人洪桃美於原審證稱：遊戲治療的 功效是邊玩邊把她的內在感受、情緒、情感具體化擺出來， 擺的過程我會跟她對話，加強她自我保護的部分，她的情緒 我會有一點點的「催化」，假設她在打的過程中情緒是比較 大的，我就會跟她一起加強口氣，讓她的情緒再更多出來， 出來之後再回覆一個比較常態的情緒，所以語言上面有一點 點正增強她，媽媽會保護你、也有警察會保護你、你也可以 保護自己，來桃美老師這裡，桃美老師也會保護你，也就是
在這個歷程裡她有自我療癒的部分，心理師扮演的角色就是 陪同、同在、催化，再平復她的情緒，當然後面有1個「再 保證」的言語給她，進行沙盤遊戲治療大概就是這3個歷程 等語（見侵訴字卷三第396頁）。可知本案轉介A女心理諮商 目的係為治療、平復A女心理創傷，並非以詳細調查被告犯 行為目的。
3.證人洪桃美於原審證稱：我對A女的印象是她的下體很痛很 痛很痛，她前面幾次的沙遊治療會講這部分，我不知道會不 會那個痛是她身體記憶裡非常深刻的，所以她在幾個月的沙 遊治療裡都是在講她身體記憶裡的痛，她沒有跟我提到這一 塊，但她身體記憶裡的痛是真的在前面幾回合，她的肢體也 有抓的部分。通常社工轉個案給我，都是很概要式地描述， 細節部分我們很少討論，他們為了保留給我一個專業性上的 判斷或治療，社工只會陳述他的遭遇大概怎麼樣，細節性的 部分很少討論，我個人的作法是我希望保留孩子、受害者完 全自主的空間，所以我通常也不會誘導或引導他去說，我都 是跟隨、陪伴等語（見侵訴字卷三第397至398頁）。是證人 洪桃美證稱A女下體的身體記憶很痛，可能很深刻，所以A女 會講這部分；且社工轉介個案時，不會與諮商心理師具體討 論個案案情之細節，以求諮商心理師能發揮專業，給予治療