臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第149號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 洪福駿
選任辯護人 李泓律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度審侵訴字第50、55號，中華民國111年2月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第7114、10174號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係00000-0000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱甲男）及00000-0000000（00年0月生，真實姓名年 籍詳卷，下稱乙男）所就讀國中之球隊教練，竟基於對未滿 14歲男子為猥褻行為之犯意，分別為下列犯行： ㈠於95年7、8月間之某2日（時間間隔約一週），在被告桃園市 ○○區租屋處（即案發時之地址，詳卷），均以協助甲男按摩 痠痛患部為由，於其以手肘大動作按壓大腿、小腿等部位時 ，刻意間接續碰觸甲男生殖器，以此方式對甲男為猥褻行為 2下。
㈡於95年9月至12月間，在桃園市○○區上址租屋處，以協助乙男 按摩左膝痠痛患部為由，於其以手肘大動作按壓大腿、小腿 、鼠蹊部等部位時，趁隙間接續碰觸甲男生殖器，以此方式 對甲男為猥褻行為4至5下。
二、案經甲男訴由桃園市政府警察局中壢分局、乙男訴請桃園市 政府警察局婦幼警察隊分別報告臺灣桃園地方檢察署偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人及 辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第93至98頁），而該 等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據 ，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中均坦承不
諱（見原審侵訴卷第42至43、47頁及本院卷第98至99頁）， 核與證人即告訴人甲男、乙男於警詢及偵查中之證述情節大 致相符（見偵字卷第7114號卷第17至23、35至37、41至43頁 ），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。二、論罪：
核被告甲○○就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條第2項 之對於未滿十四歲之男子為猥褻罪。被告對甲男、乙男之猥 褻犯行，分別基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內 所實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱， 依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均 應屬接續犯，各論以一罪。又被告對甲男、乙男所為猥褻犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第227 條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第 1款、第74條第2項第8款、第93條之規定，以被告之責任為 基礎，並斟酌被告為滿足一己私欲，竟對未成年之告訴人甲 男、乙男為猥褻行為，所為不僅侵犯告訴人2人身體之自主 權，更使告訴人2人心靈受創，所為實屬不該；惟念其犯後 坦承犯行，已知悔悟，態度尚可；兼衡被告之犯罪動機、情 節及所生危害暨其經濟狀況、素行、年紀、智識程度等一切 情狀，已於判決內詳述其理由，各量處有期徒刑6月（2罪） ，並均諭知易科罰金之折算標準，且定應執行刑為有期徒刑 8月及諭知易科罰金之折算標準。緩刑2年，緩刑期間付保護 管束，並應參加法治教育4場次，已於判決理由中論述綦詳 ，經核原判決之認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第 57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦 無濫用自由裁量之權限。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告身為告訴人2人之球隊教練，為逞 一己私慾，辜負教練職責及告訴人2人之信任，以上述方式 實施猥褻，對時值青春期之告訴人2人所形成身體、心靈創 痛甚大，其因本案所受精神、情緒負面影響亦難以修復，所 生危害非輕。被告之行為亦與前述保障幼年人身、心健康立法 目的相違，然原審僅以被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，且於原審審理時坦認全部犯行，即遽認其應無再犯 之虞，全然未說明被告有何客觀情事，可認其已能克制與稚 齡男子為猥褻行為之衝動，而足資可信被告確實無再犯之可 能。再者，被告迄未能與告訴人2人達成和解，賠償損害，
亦未取得告訴人2人之諒解，難謂其犯後態度良好。然原審僅判 決被告上開刑度，並給予被告緩刑之寬典，實有量刑過輕之情 事，不符罪刑相當原則，復未能契合人民之法律感情，難認適法 妥當。另告訴人乙男亦指謫被告對甲男所為之2次犯行及對 乙男所為之5次犯行，犯罪行為時間不同，客觀上係逐次實 行，主觀上係各別起意，每次犯罪行為本身均具有獨立性， 應當皆構成數罪，是原審認定被告對甲男、乙男之猥褻犯行 ，分別基於單一犯罪決意，於相同地點、密接時間內所實施 ，侵害同一被害人，各行為之獨立性極為薄弱，而論以接續 犯，顯有判決適用法令不當之違誤等語。惟按刑罰之量定， 為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情 狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形 ，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第211號判 決意旨參照），是刑罰之量定，為求個案裁判之妥當性，法 律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權 自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就 量刑部分遽指為不當或違法，準此，原審於量刑時，已審酌 刑法第57條各款所列情形予以綜合考量，復衡以被告於本院 審理中已與告訴人2人達成和解並賠償損害，此有本院111年 附民字第474號和解筆錄1份、郵政跨行匯款申請書4紙附卷 可參（見本院卷第77至78、101至107頁），無上訴意旨所指 其未與告訴人和解，賠償損害，亦未取得告訴人2人之諒解 ，難謂其犯後態度良好，經核與被告本案之罪責程度相當， 難認量刑有何不當，檢察官上訴猶指原判決量刑過輕，要無 理由。次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須 合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，係 實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最 高法院72年台上字第3647號、75年台上字第7033號裁判先例 可參）。原審經斟酌後，就本件被告如何符合緩刑之要件， 暨何以宣告其緩刑之理由，已於原判決敘述甚詳，業見前述 ，其就緩刑宣告裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範 圍，亦無濫用權限之情形，經核尚無不合。況且被告於原審 及本院審理時均能坦承犯行，堪認其經此教訓後，當知所警 惕，並斟酌告訴人2人於本院審理中均表示同意給予被告緩 刑之機會（見本院卷第74頁），實宜使其有機會得以改過遷 善，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，並賦予其於緩刑期 間付保護管束，並應參加法治教育4場次，以期其能有法治
觀念，故原審諭知被告緩刑，益徵並無不合。至上訴意旨所 指被告對甲男所為之2次犯行及對乙男所為之5次犯行，應分 別論數罪。惟被告如事實欄一㈠所示，係以協助甲男按摩酸 痛患部為由，在其租屋處，以手肘大動作按壓大腿、小腿等 部位時，刻意多次碰觸甲男生殖器2下之猥褻行為；其如事 實欄一㈡所示，以協助乙男按摩左膝痠痛患部為由，於其以 手肘大動作按壓大腿、小腿、鼠蹊部等部位時，趁隙間接碰 觸甲男生殖器，以此方式對甲男為猥褻行為4至5下，各係於 密切接近之時、地，均基於同一犯罪目的而行之，各行為間 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 在刑法評價上，無從分割各別論擬，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是均屬接續 犯，而均為包括之一罪。上訴意旨指被告主觀上係各別起意 ，每次犯罪行為本身均具有獨立性，應當皆構成數罪，尚有 未合。
㈢綜上，檢察官所提上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳靜怡、黃于庭提起公訴，檢察官賴怡伶提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。