臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第776號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊宇
選任辯護人 王仁褀律師
被 告 童乙修
湯詠翔
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院110年
度審訴字第1012號，中華民國110年12月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第1450號、第1526號
、第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊宇部分撤銷。
陳俊宇犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳俊宇、童乙修、湯詠翔與李霽財（更名為李辰浩，經最高 法院以108年度台上字第3559號判處有期徒刑1年6月確定） 、邱瑞崇（經原審法院以105年度訴字第838號判處有期徒 刑1年確定）、溫建鴻（經原審法院以108年度審訴字第245 4號判處有期徒刑1年1月確定）、徐玉芳（經原審法院以10 8年度審訴字第2454號判處有期徒刑1年3月確定）、林竹木 （經原審法院以108年度審訴字第2454號判處有期徒刑1年3 月確定）、劉明諺（經原審法院以108年度審訴字第2454號 判處有期徒刑1年3月確定）、李啟瑞（經原審法院以108年 度審訴字第2454號判處有期徒刑1年3月確定）、許家綸（ 經原審法院以108年度審訴字第1996號判處有期徒刑1年4月 確定）、陳錚（經原審法院以109年度審訴字第2065號判處 有期徒刑2年10月確定）、康育綾（經原審法院以109年度 審訴字第2181號判處有期徒刑2年6月確定）、胡漢武(經原 審法院以110年度審訴字第433號判處有期徒刑10月確定） 、邱佳奇（經原審法院以109年度審訴字第2309號判處應執
行有期徒刑3年4月確定）、簡伯霖（經原審法院以110年度 審訴字第181號判處有期徒刑11月確定）、林昭強（另經臺 灣桃園地方檢察署通緝中）、中國籍人士CHEN MAOHAI（陳 茂海）、SHEN YONGBO（申永波）、YOU JINHUA（游金花） 、WANG XIAOFANG（王曉芳）、LUO XIAO BING（駱小兵） 、LI CHAO（李超）等人，共同意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意聯絡，由李霽財主導於民國104年7月起 ，以提供免費食宿、機票、每月底薪新臺幣（下同）5萬元 、按詐欺所得比例抽成等誘因，邀由陳俊宇負責現場人員 生活管理，由湯詠翔擔任電腦及網路操作員，由徐玉方、 林竹木、李啟瑞、陳錚、康育綾、邱佳奇等人擔任一線詐 欺成員，由童乙修、劉明諺、許家綸、簡伯霖、林昭強等 人擔任二線詐欺成員（起訴書誤載童乙修為一線詐欺人員 ），由胡漢武擔任三線詐欺成員，由溫建鴻擔任廚師負責 現場人員飲食，以此分工共組電信詐欺集團（下稱本案詐 欺集團），而於105年3月間某日，至○○○○○○○州安邦區之No 8, Lorong 7A, Ta*** Sri UKAY, 68000,Ampang, Selang or設電信詐欺機房（下稱本案機房），由湯詠翔操作電腦 以網路電話（Voice overInternet Protocal）隨機大量撥 打電話給大陸地區之不特定民眾，由徐玉芳等一線詐欺成 員冒充中國聯通工作人員，依「一線詐欺成員之詐欺講稿 」等資料，向大陸地區民眾佯稱：該被害人因欠費、電話 使用狀態異常、個人資料外洩遭他人冒辦等原因，需向公 安局或檢察院報案處理云云，並轉由二線詐欺成員接聽； 復由童乙修等二線詐欺成員，假冒北京市通州區公安局公 安或通州區檢察院檢察官，依「二線詐欺成員之詐欺講稿 」及「（一線詐欺成員所撰）被害人基本資料單」等資料 ，向被害人佯稱：其等遭人冒用身分開設銀行卡，其所開 立之帳戶涉及重大金融洗錢案、高額金融詐騙案，並恫以 「協查通知」、「刑事拘捕令」及「凍結管制命令」等內 容云云，再轉由三線詐欺成員接聽，並將詐欺之歷程與成 果記載在二、三線詐欺成員共同撰寫之「一二三線成員詐 欺轉接歷程紀錄（轉單）」，供作三線詐欺成員使用；再 由胡漢武等三線詐欺成員，假冒為人民檢察院檢察官（長 ），依「一二三線成員詐欺轉接歷程紀錄（轉單）」等資 料，向被害人佯稱：其等涉及重大金融洗錢案、高額金融 詐騙案，需提供有一定金額之銀行卡帳戶卡號及密碼，以 證明其資金來源沒有問題，或要求點擊木馬程式所偽裝之 檢察院網站登載相關資料，或要求其將帳戶內款項匯入偽 裝為國家帳戶之大陸地區人頭金融帳戶，以進行資金比對
云云，以上開方式施以詐術，欲使大陸地區民眾陷於錯誤 ，而依指示提供銀行卡號、密碼或匯款，惟迄105年3月25 日下午2時本案機房為○○○○警察查獲時止，尚未有大陸地區 民眾因此匯入款項，致未得逞。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署（下 稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠按刑法第4條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領 域內者，為在中華民國領域內犯罪。」，而所謂「犯罪之行 為」，係指發生刑法效果之意思活動而言，而自犯罪行為之 發展過程以觀，係先有動機，而後決定犯意，進而預備、著 手及實行。又犯罪型態有一人或多人為之而參與共謀者，其 共謀行為應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人 之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為，則不論單獨一 人或二人以上，共同在國外著手實行竊盜行為，若其動機、 決意、預備、著手及實行等犯罪行為中之任一個階段行為在 國內，不論國內刑法是否處罰該行為之動機、決意及預備行 為，仍均屬刑法第四條所稱之「犯罪之行為」，而應認係在 中華民國領域內犯罪，進而應適用國內刑法予以處罰（最高 法院98年度台上字第7532號判決意旨參照）。本件被告陳俊 宇、童乙修、湯詠翔（下稱被告3人）既先在國內接受招募 成為本案詐欺集團成員，復前往○○○○實施詐欺行為，依上開 說明，仍應認係在我國領域內犯罪，而為我國刑法適用所及 。
㈡按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，檢察官、被告3人及辯護人均同意作為證據使用， 且迄本案言詞辯論終結時均未聲明關於證據能力之異議，本 院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該 供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證 據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明 係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，均有證據能力。
二、認定事實：
㈠訊據被告3人就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第157頁 ），核與證人即本案詐欺集團成員邱瑞崇、溫建鴻、徐玉芳 、林竹木、劉明諺、李啟瑞、許家綸、陳錚、康育綾、胡漢 武、邱佳奇、簡伯霖、林昭強（下稱同案成員邱瑞崇等人） 證述情節相符，並有駐○○○○代表處於105年4月20日馬來字第 10501603120號函及○○○○皇家警察總部商業刑事偵查局移交 於○○○○○○區、○○○○○○市及○○○破獲4處跨境電信詐騙集團案之 警方報告、現場照片、機票訂單基本資料、通訊軟體翻拍畫 面等件在卷可稽，且被告童乙修、湯詠翔及同案集團成員（ 除被告陳俊宇外）於105年3月25日經中國公安部刑事偵查局 、廣東省公安廳、○○○○警方共同查獲，均於107年7月24日經 中國廣東省珠海市中級人民法院(2017)粵04刑初49號判決認 均犯詐騙罪，分別判處有期徒刑3年至13年不等（其中被告 童乙修經判處有期徒刑5年2月，併處罰金人民幣6萬元；被 告湯詠翔經判處有期徒刑5年5月，併處罰金人民幣6萬元） ，並經廣東省高級人民法院以(2018)粵刑終1222號刑事裁定 （下稱本案人民法院裁判）駁回上訴確定，嗣被告童乙修、 湯詠翔分別於110年5月24日、8月24日執行期滿釋放出監， 同案成員邱瑞崇等人（除林昭強外）及李霽財亦均經我國法 院認犯加重詐欺罪確定等情，有本案人民法院判決、廣東省 東莞監獄(2021)獄釋字第273號、第511號釋放證明書、如事 實欄所載判決書等件在卷可稽，堪認被告3人上開任意性自 白核與事實相符而可採信。
㈡公訴意旨固認被告3人及所屬本案詐欺集團所為，已致使大陸 地區民眾陷於錯誤，而提供其銀行卡號、密碼或匯款，並經 集團人員提領款項而得逞，並舉大陸地區人民楊○○105年5月 9日於上海市公安局普陀分局詢問筆錄、本案人民法院裁判 為據。經查，楊○○固供稱其於105年3月21日遭電信詐騙而匯 款人民幣8,461元等語（見桃園地檢署105年度偵字第11174 號卷〈下稱11174偵卷〉二第138至140頁），而本案人民法院 裁判亦載稱：本案詐欺集團於105年3月20日至25日間，先後 詐取大陸地區人民王○人民幣2,500元、楊○○人民幣8,461元 、李○益人民幣6,000元等語（參桃園地檢署110年度偵緝字 第1732號第56至57頁），惟中國公安部及○○○○警方查緝本案 時，同時在○○○○破獲4處跨境電信詐騙集團，其詐欺手法相 同，而4案之相關事證（包含本案人民法院裁判所引據之筆 電、無線路由器、網路電話網卡、平版電腦、隨身碟、電話 卡、行動電話、服務器、筆記本、日程表、進度表、劇本、 被害人信息登記表等證物），均經○○○○警方移交予中國公安
部，未由我國檢警單位取得，致檢察官無從提出予本院審視 ，且同案成員邱瑞崇等人亦均未能具體供述所實際詐欺之人 ，卷內亦無任何被害人匯款之相關紀錄或對帳資料，則楊○○ 是否確遭本案詐欺集團成員所詐欺，仍有未明，本院亦無從 僅依據上開人民法院裁判內容，即遽而認定被告3人所屬詐 欺集團確有詐欺楊○○、王○、李○益3人得逞。然據證人簡伯 霖及被告童乙修均陳稱：伊等於105年3月20日即開始接打電 話詐騙等語（見11174偵卷二第34、91頁），證人邱瑞崇亦 證稱：其於○○○○期間已撥打近千通詐騙電話等語（見桃園地 檢署105年度偵字第18326號卷二第205頁），仍堪認被告3人 所屬詐欺集團確已開始撥打電話予大陸地區不特定民眾而著 手實施詐術，依罪證有疑利於被告之原則，應認被告3人之 詐欺所為僅止於未遂。
㈢本件事證明確，被告3人犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪：
㈠核被告3人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款 、第3款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財未遂罪。
㈡起訴書固認被告3人所犯係刑法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂罪， 且漏未論及同條第1項第3款之加重事由，然被告3人所為尚 難認屬既遂，已如前述，而該條第1項第1款所指之「公務員 」及「政府機關」應僅指本國之公務員及政府機關，大陸地 區之公安局、公安人員及檢察官應不屬之，且起訴事實業已 載明被告3人所屬詐欺集團係以撥打網路電話予不特定大陸 地區人民之方式實施詐欺，並經檢察官於原審當庭補充及更 正上開法條適用（見原審卷第125頁），則起訴之基礎事實 及所犯罪罪名既均相同，僅有既、未遂犯罪態樣之差異及加 重條件之漏載更正，尚無庸變更起訴法條。
㈢被告3人所屬詐欺集團，其犯罪手法係以網路大量撥打語音電 話予大陸地區不特定民眾，以亂槍打鳥方式誘使被害人上當 ，惟在跨境犯罪之情形，被害人數量不易掌握，且卷內資料 並無證據可證係對多數不同被害人逐一各次行騙，基於罪證 有疑利於被告原則，僅能認定本案詐欺集團於運作期間，在 密切接近之時、地，以網路電話對單一被害人接續行騙，為 接續犯，應論以一罪。被告3人與本案詐欺集團成員間，就 本案機房所涉詐欺犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
㈣被告3人就本案詐欺取財犯行，已著手施行詐術，未生詐取財 物之結果，為未遂犯，均依刑法第25條第2項之規定，按既
遂犯之刑減輕之。
四、本院之判斷：
㈠原判決關於被告陳俊宇部分撤銷改判：
⒈原審同認被告陳俊宇有罪而予以論罪科刑，固非無見，然據 被告陳俊宇供稱：其於本案詐欺集團內係負責成員現場生活 管理，未實際撥打電話予被害人，也不知道錢匯到何處等語 （見本院卷第157至158頁），尚無證據認其參與犯罪程度高 於實際操控網路及撥打電話實施詐欺行為之同案被告童乙修 、湯詠翔，則原審對之量處較重刑度，略有未洽。檢察官上 訴主張被告3人所為應論以詐欺既遂，且被告陳俊宇犯罪程 度較同案共犯為重，應從重量刑等語，尚非有據；而被告陳 俊宇上訴請求從輕量刑並請求給予緩刑，其請求緩刑宣告部 分固無理由（詳下述），惟請求從輕量刑部分為有理由，基 於罪刑不可分之原則，應由本院就原判決關於被告陳俊宇部 分撤銷改判。
⒉爰審酌被告陳俊宇不思循合法途徑賺取財物，反而加入本案 詐欺集團，前往○○○○與集團成員共同詐騙大陸地區民眾財物 ，傷害我國形象，並致大陸地區民眾受有財產損害之危險， 所為應予非難，惟考被告犯後坦承犯行，且僅負責現場成員 生活，未實際撥打電話予被害人，尚無證據認屬本案詐欺集 團核心成員，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、加入本 案詐欺集團之時間、造成損害程度，及其自陳高商畢業之教 育程度、從事工程工作、月薪3萬餘元、家中有妻女需扶養 之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
⒊被告陳俊宇固上訴請求宣告緩刑云云，然考其所屬本案詐欺 集團具相當規模，組織及上下層分工行為明確，危險性及損 害性廣泛而難認輕微，且被告陳俊宇自陳於本案機房經破獲 後，在○○○○待了5年多，係因妻子懷孕想回台生產始返國投 案等語（見本院卷第107頁），尚難認其確真心悔浚而有何 暫不執行其刑為適當之理由，爰不予宣告緩刑。 ㈡原判決關於被告童乙修、湯詠翔部分上訴駁回： 原審就被告童乙修、湯詠翔所為犯行，同本院前揭認定，認 其2人罪證明確，並審酌其等不思循正當途徑賺取生活所需 ，反因金錢之誘惑，圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃 蕩詐欺集團決心，猶前去○○○○參與從事詐騙之集團，共同詐 騙大陸地區民眾財物，傷害我國國際形象至鉅，並致大陸地 區民眾受有財產損害之危險，嚴重危害善良社會風氣，所為 殊值非難，為念及被告童乙修、湯詠翔已坦承犯行之犯後態 度，兼衡其等加入詐騙集團之時間，及被告童乙修自陳高中
畢業、從事物流、月薪3至4萬元，被告湯詠翔自陳高中畢業 、從事送貨員、月薪4萬元等一切情狀，就其2人均量處有期 徒刑1年，並以其2人已在大陸地區受刑之執行，而依臺灣地 區與大陸地區人民關係條例第75條後段規定，免其2人刑之 全部執行，另認被告3人查無犯罪所得，且經○○○○警方所扣 得之物品亦均未移交我國扣案，均不予宣告沒收。經核原審 上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴主張被 告童乙修、湯詠翔所為應論以加重詐欺既遂，尚難憑採，已 如前述，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建偉提起公訴，檢察官周芝君提起上訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。