臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第559號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林谷峰
選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107年度訴字第1119號，中華民國110年8月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12040號、10
7年度毒偵字第2893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林谷峰意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。
扣案如附表編號1、2、3、4、7、8、11所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號5、6、9、10、12、13所示之物沒收之。 事 實
一、林谷峰明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品；甲基安非他命、氯甲基安非他命、大麻、甲氧基甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N- 甲基-N-異丙基色胺、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺 丁酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚、3 ,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基 色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係屬毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟基於意 圖販賣第一級、第二級、第三級毒品而持有之犯意，於民國 107年2月下旬某時，在新北市土城區土城交流道附近，向真 實姓名年籍不詳、綽號「姐仔」之人，以新臺幣（下同）50 萬元之價格，購入如附表編號1至4、7至9所示之物，並取得 「姐仔」所贈送如附表編號5至6、10至15所示之物，伺機販 賣而持有之。嗣為警於107年3月29日晚間11時20分許，在其 位於桃園市○○區○○路000號10樓之居處，經其同意搜索後， 扣得如附表所示之物，及吸食器2組、玻璃球6支、大麻捲菸
器1支、電子磅秤4台、ipod1台、WIFI分享器1台、租賃契約 1份，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察 署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項 ）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。( 第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」。本案係於上開規定修正施行後之111年2月15日繫屬本 院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案 上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定 判斷。又本件檢察官、被告林谷峰僅針對原審認定有罪部分 之事實提起上訴（見本院卷第39頁至第44頁、第133頁）， 故本院僅就原審認定被告有罪部分，即檢察官起訴涉犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項販賣第一 級、第二級、第三級毒品未遂罪嫌，經原審認定係犯同條例 第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11 條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、修正後毒 品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克 以上罪之事實進行審理；另檢察官起訴被告涉犯毒品危害防 制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，經原審諭知公訴 不受理部分則不在本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。 而依刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白須出於任 意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，始得作為證據，否則即屬非任意性之自白， 而不具有證據能力。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法 第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一 不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取 得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始 應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節， 綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、
環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育 程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度 等一切情形為具體評價（最高法院96年度台上字第3479號判 決意旨參照）。被告雖辯稱其於107年3月30日警詢、偵查時 之陳述係與警方交換條件而編造云云；然依證人即搜索時在 場及為被告製作警詢筆錄之員警吳思翰於原審審理時證稱： 有情資說被告有在販賣第二級毒品，搜索當時除了我們警方 人員外，還有被告跟吳霈婷在現場，整個搜索過程中我沒有 跟被告交談，那時候我是顧吳霈婷，其他同事顧被告，我沒 有聽見他們交談內容，被告警詢筆錄是由我詢問，詢問過程 中我沒有要求被告一定要陳述什麼特定內容，製作筆錄前我 沒有跟被告交換條件，要求他去承認扣到的毒品為他所有， 而非吳霈婷所有，毒品是被告或吳霈婷所有、是他們拿來吸 還是拿來販賣、保存、觀賞等，對我們員警查緝行動沒有任 何影響等語（見臺灣新北地方法院107年度訴字第1119號卷〈 下稱訴字卷〉二第154頁至第155頁、第164頁），已難認定被 告辯稱有與警方交換條件一情為真，被告復自承檢察官沒有 對其不正訊問跟交換條件等語（見訴字卷二第95頁），則以 被告於查獲時為年約36歲之成年人，且有多筆刑案紀錄，其 中包含施用、持有及販賣毒品犯行，非首次遭查獲（見本院 卷第69頁至第101頁），其應知悉倘在筆錄中簽名、按捺指 印，即代表該份筆錄所述屬實，則參諸107年3月30日警詢筆 錄之內容，均係以一問一答之方式紀錄，最後也經被告確認 是在自由意識下陳述，警方沒有以暴力、脅迫利誘等不法行 為取供，其所述實在，並簽名按捺指印，107年3月30日偵查 時亦係一問一答，被告表示會配合警察調查，並簽名確認內 容無訛（見新北地檢署107年度偵字第12040號卷〈下稱偵字 卷〉第13頁至第19頁、第127頁至第128頁），卷內復無其他 事證可證明斯時警員、檢察官有不正訊問之情，應可認定被 告於107年3月30日警詢、偵查時之陳述應具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即被告斯時女友吳霈婷於警詢時之陳述，係被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見 本院卷第134頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認 證人吳霈婷於警詢時之陳述無證據能力。
三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於 本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充
分表示意見，自得為證據使用。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦承持有偵字卷第39頁扣押物品目錄表編號15所 示之第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有何意圖販賣而 持有第一級、第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：除上開第 二級毒品甲基安非他命是我持有的外，其他毒品都是我女朋 友吳霈婷的，我之前於警詢、偵查說是我的，是因為當時吳 霈婷在假釋期間又懷孕，我為了不讓吳霈婷被偵查，才會跟 警察談好條件，由我承認全部是我持有並有販賣的意圖，後 來因為吳霈婷拿掉小孩，又沒探視我父母，我才說出事實云 云。經查：
㈠員警於107年3月29日晚間11時20分許，在被告位於桃園市○○ 區○○路000號10樓之居處，經其同意搜索後，扣得如附表所 示之物，及吸食器2組、玻璃球6支、大麻捲菸器1支、電子 磅秤4台、ipod1台、WIFI分享器1台、租賃契約1份等情，業 據被告坦承不諱，且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可稽（見偵字卷第31頁 至第51頁、第79頁至第113頁），上情自堪認定。 ㈡被告雖以前詞置辯；然查：
⒈依被告如下之供述：
⑴於107年3月30日警詢時供述：員警於107年3月29日晚間7時38 分，至桃園市○○區○○路000號10樓，經我同意並簽立自願受 搜索同意書，對該處執行搜索時我跟我女朋友吳霈婷在場， 對於執行過程沒有意見，扣押物品目錄表查扣的物品都是我 的，是我主動交付給警方的。海洛因的部分是自己吃的，有 想要賣，安非他命、大麻、愷他命、金剛、梅片、毒品咖啡 包是我自己要吸食的，安非他命吸食器跟玻璃球是拿來吸食 安非他命用的，大麻捲菸器是用來捲大麻煙用的，電子磅秤 是用來秤每次自己要吸食毒品的重量，ipod是用來對外聯絡 的工具，房屋租賃契約是租房子的契約，桃園市○○區○○路00 0號10樓是我請表哥林曰封承租的，這個地方實際上是我在 住。警方本次所查扣之毒品來源因為我怕我的身分會曝光， 我要另外做A1檢舉筆錄。警方所查扣之毒品我都有施用過， 不過海洛因的部分我是久久用一次，我是把海洛因摻在香於 裡面，點燃吸食，最近一次施用是在107年3月20日晚上6點 多，在桃園市○○區○○路000號10樓施用，我沒有固定施用時 間，只有心情不好時才會用，一次用大概快1公克；我把安 非他命放在玻璃球裡面，用火燒烤吸食氣體，最近一次是10 7年3月29日下午4點左右，在桃園市○○區○○路000號10樓施用 ，每天沒有固定次數，一次用1公克左右；我把愷他命磨成
粉摻在香菸裡面，點燃吸食，最近一次是107年3月28日晚上 10點多，在桃園市○○區○○路000號10樓施用，我一天大概施 用2次，一次大概2到3公克；大麻用大麻捲菸器，捲好後點 燃吸食，金剛、梅片直接吞食，毒品咖啡包泡水喝，最近一 次用大麻是在107年3月18日晚上9點左右，金剛跟梅片跟毒 品咖啡包是在107年3月28日晚上10點多，都是在桃園市○○區 ○○路000號10樓施用。警方會查扣大量且分裝的毒品，一方 面是我為了要方便自己施用控制量，另一方面我如果有出門 的話，也不可能帶那麼多毒品出門，所以才會分裝那麼多袋 ，有些是帶出門沒吃完，回家後就丟在家了。我每次分裝的 重量都不一樣，我也忘記到底每包是多重，最後一次分裝的 時間地點是今年3月間在桃園市○○區○○路000號10樓我家，每 包大概10公克，因為我要出遠門去玩，所以裝比較重，我是 曾經想過意圖販賣而持有毒品，今天警方所查獲的毒品都是 我自己主動交付給警方的等語（見偵字卷第14頁至第19頁） 。
⑵於107年3月30日以A1身分製作之警詢筆錄稱：我要用A1身分 製作警詢筆錄是因為我說的都是真的，而且我提供的藥頭有 些人有幫派背景，我怕被發現後會遭報復，今天被查獲的海 洛因跟安非他命都是跟一個綽號叫「姐仔」的女子買的，我 認識他超過10年，一開始是透過另一名藥頭綽號「敏仔」牽 線，後來他因毒品案入獄斷了聯繫，我就透過朋友「彭仔」 聯繫到「姐仔」，最後約定在新北市土城區高速公路路旁交 易，我先到現場，大概5分鐘後，一台黑色自小客車過來， 駕駛座是「彭仔」，副駕駛座是「姐仔」，我上後座後先把 50萬元交給「姐仔」，「姐仔」就用一個牛皮紙袋交給我海 洛因100公克（5包數量不均，我為了施用方便才又分裝成小 包）、安非他命370公克（10幾包重量不均，我為了施用方 便才又分裝成小包），還有他附送給我試用的一些第三級毒 品，我只知道大概是一粒眠加愷他命類的毒品混合而成，交 易時間大概10幾分鐘，我就下車自己開車回家，「姐仔」沒 有戴眼鏡，身高大概165公分左右，微胖，頭髮到肩膀左右 ，大概40、50歲，沒有刺青，穿的像貴婦，養一隻口袋鼠， 我說的一切都是真的等語（見訴字卷一第371頁至第373頁、 第377頁）。
⑶於107年3月30日偵查時供稱：警察査獲的海洛因、安非他命 、大麻、愷他命、金剛、梅片及毒品咖啡包，是今年2月底 我在土城區交流道附近的路邊，用50萬元跟「姐仔」買的， 海洛因的量是100公克，安非他命的量約370公克，大麻的量 約40幾公克，詳細數量我忘了，另外他送我扣案的梅片、金
剛及毒品咖啡包，愷他命的部分也是跟她購買，數量約幾十 公克，詳細數量我忘記了，「姐仔」是開一台黑色轎車來交 易，這些毒品我是買來自己使用的等語（見偵字卷第128頁 ）。
⑷可見被告於甫遭查獲之警詢及偵查時，已明確供承扣案如附 表所示之毒品為其所有，且係其主動交付給警方，並於警詢 時自承除自己施用外，其曾有販賣毒品之意圖，並詳細說明 其取得扣案如附表所示毒品之經過。則以被告斯時為年約36 歲之成年人，且有多筆毒品相關前案紀錄，其中包含施用、 持有及販賣毒品犯行，非首次遭查獲，本次查獲地點又係在 被告租屋處，應可認定被告係在知悉坦承犯行、供出上游可 獲得寬典之情形下，選擇為前開自白及指述，堪認其前開自 白可信。
⒉被告嗣後雖改稱如下：
⑴於108年6月13日原審準備程序時供稱：我於警詢、偵查中說 扣案物品是我所有，且是以50萬元向「姐仔」購買一節是編 造的，東西是女友吳霈婷所有，因為吳霈婷當時假釋付保護 管束，又懷孕，我想說不要讓吳霈婷懷著小孩進去，結果吳 霈婷把小孩拿掉，也沒有去探視我父母，現在又不知去向， 我才會改口，我不知道吳霈婷向誰買毒品，也不知道櫃子內 有這麼大量的毒品，我自己施用的是放在客廳，其餘是放在 櫃子裡面，警察搜索時，我只有跟警察說其他毒品放在櫃子 裡，由警察去櫃子裡拿出毒品，櫃子裡的毒品我應該沒有碰 到，但其中可能有一包小包毒品我有碰到，因為之前我有拿 一包小包的毒品來吃，還沒吃到，吳霈婷說那包是他的，我 就把他丟回櫃子裡等語（見訴字卷一第298頁至第299頁）。 ⑵於108年10月17日原審準備程序時供述：警察到我家搜索時， 我跟警察說毒品在電視櫃跟桌上，當時警察跟我交換條件， 我因為另案已經判19年，我女朋友又懷孕，所以我就想說我 來擔等語（見訴字卷一第408頁）。
⑶於109年5月7日原審準備程序時供稱：警察進入家裡，我要保 護我女友，我跟警察談條件，警方說可以放我女友走，要我 承認這些東西都是我的，且要幫忙抓警方要抓的人，還要我 說我的東西是想要販賣，檢察官問我毒品來源，我說是自己 要施用的，檢察官沒有對我不正訊問或交換條件，是警察跟 我交換條件等語（見訴字卷二第95頁）。
⑷於本院準備程序時供述：扣案物品目錄表編號15的第二級毒 品是我跟別人買的自己施用，我會買35.61公克，是因為當 時價錢很貴，我才會一次買多一點，慢慢施用，我忘記是跟 誰買的，當時我女友吳霈婷懷孕，我拜託警方放過我女友，
我就說東西都是我的，警方就跟檢察官說讓我以5萬元交保 ，幫助警方去抓「姐仔」，事實上其他毒品是我女友的。我 於警詢時說我想要賣，是因為警方說我既然要承認這麼多毒 品了，就叫我承認我想要販毒，事實上我沒有想要販毒等語 （見本院卷第132頁至第133頁）。
⑸於本院審理時供稱：塑膠罐裝的1包安非他命是我的，我不是 買來賣的，其餘都不是我的，是吳霈婷的，吳霈婷也有施用 毒品，但我不知道他要做什麼用，當時吳霈婷有我的小孩， 我不希望吳霈婷帶著小孩警方抓到，警方還要求我幫警方抓 想要抓的人，警方說如果我承認販賣，可以跟檢察官求情讓 我交保，我之前是跟警方談條件，才說我想要賣扣到的這些 毒品等語（見本院卷第188頁、第337頁）。 ⑹但依證人吳霈婷於原審審理時證述：我跟被告當時是男女朋 友，警方到桃園市○○區○○路000號10樓時，我跟被告同住， 當天警方有扣到毒品，扣到的毒品是被告的，他已經簽名了 ，印象中警察很多人衝進來，警察把我帶去一個房間，沒有 讓我看他們搜索，他們怎麼搜索出來毒品我也不知道，我不 知道警察知不知道毒品是被告的，被告有承認吧，扣案毒品 不是我所有，我住在那裡時沒有看過扣案的毒品，搜索時我 不曉得有沒有人談到我懷孕的問題，我自己沒有講我是否懷 孕，當天我沒有驗尿，警察搜索當天，一直到我製作筆錄前 ，被告沒有跟我說要我跟警察講扣案毒品是被告的，警察一 直都是把我們兩個分開的，搜索當天印象中我應該是已經小 產了等語（見訴字卷二第225頁至第235頁），可知吳霈婷否 認扣案如附表所示毒品為其所有，且其證述扣案如附表所示 毒品為被告所有一節，核與被告一開始於警詢、偵查時所坦 承內容相符，已難逕認被告嗣後更異之詞可採。 ⑺再依如下證人之證詞：
①證人即在場員警吳思翰於原審審理時證稱：107年3月29日警 方到桃園市○○區○○路000號10樓執行搜索時，被告跟吳霈婷 在場，我當時是最後一個到場，距離第一位進去的警員大概 差半小時，我到的時候現場就已經有查獲違禁品，有第一級 、第二級毒品，當時都放在桌上很雜一堆，我是聽我同事還 有被告製作警詢筆錄時說東西是被告自己從客廳電視櫃拿出 來放在桌上的，我記得我同事說被告指毒品在櫃子裡，東西 是我同事拿出來的，那時候我是在房間顧吳霈婷，吳霈婷沒 有說什麼話，也沒有去動這些毒品或從櫃子裡拿出這些東西 出來，其他同事曾志友、李光益、王健宇、戴毓中在客廳顧 被告，我沒有聽見他們交談的內容，被告的警詢筆錄是由我 詢問，我沒有要求被告一定要陳述什麼特定內容，製作筆錄
前我沒有跟被告交換條件，要求他去承認扣案毒品是他所有 ，不是吳霈婷所有，被告於製作警詢筆錄時承認毒品是他的 ，我忘記是被告還是我同事說的，我對於吳霈婷懷孕這件事 情有印象，據我了解吳霈婷有毒品前科，當時吳霈婷沒有驗 尿，因為被告說東西是他的，吳霈婷拒絕驗尿，我們只有把 吳霈婷列為在場人，沒有把他列為犯嫌，但是吳霈婷有抽血 ，我們對在場的犯嫌都會抽血，驗尿只是驗主要犯嫌，也就 是只有對承認的人，當初的密錄器因為太久都銷毀了，影像 基本上留存1年後會統一銷毀，扣案毒品是被告或吳霈婷所 有、他們是拿來吸，或是拿來販毒、保存、觀賞等，對於警 員這次行動沒有任何影響等語（見訴字卷二第153頁至第164 頁）。
②證人即在場員警曾志友於本院審理時證稱：搜索當天我是第 一時間到場，當時有被告、吳霈婷及警察同仁在場，被告被 我們抓很多次，每次被抓都是毒品很多量、很多樣，也都是 有藏，不是直接看的到，本案被告有承認毒品是被告自己的 ，不然我們不會移送被告，有東西一定會在現場問東西是誰 的，回來做筆錄時也會再問一次，在現場被告說是他的，我 忘記被告怎麼講毒品的用途。吳霈婷也被我們抓過好幾次， 這次查獲時我不知道吳霈婷有無懷孕，我沒印象在現場時吳 霈婷有無說他有懷孕，也沒印象被告有無提到吳霈婷懷孕， 當天也沒人提到吳霈婷懷孕的事情，被告和吳霈婷被抓時， 通常都會承認毒品是自己的，本件吳霈婷沒有承認毒品是他 的，如果有說是他的，兩個都會帶回警局，移送吳霈婷，現 場應該已經釐清毒品是誰的了。本案搜索時我們有錄影，會 保留1年，超過時間就會銷毀。不可能有被告說因為吳霈婷 懷孕，談條件不要辦吳霈婷辦被告就好，這跟懷孕哪有什麼 關係。本件有對被告採尿，吳霈婷沒有，我們當然想對吳霈 婷驗尿，但如果拒絕的話，我們也不會進行採尿等語（見本 院卷第280頁至第285頁、第288頁）。 ③證人即在場員警戴毓中於本院審理時證述：搜索時我是第一 時間到場，印象中吳霈婷也在場，我查獲被告兩次，兩次吳 霈婷都在場，當時被告有跟我說毒品在哪裡，我忘記被告有 無說毒品的用途為何，印象中當下被告承認毒品是被告自己 的，我不記得吳霈婷有無懷孕，也不記得吳霈婷有無帶我們 找毒品或承認毒品是他的。如果在場有人承認毒品是他的， 其他人如果拒絕的話就不會採尿等語（見本院卷第289頁至 第293頁）。
④益見被告於搜索當時，即在現場指出毒品位置及坦承扣案毒 品均為其所有，並無所謂與警方交換條件之情形，則在無其
他積極事證可資佐證下，尚難遽認被告嗣後空言辯稱除扣押 物品目錄表編號15所示毒品外，其餘毒品均係吳霈婷所有乙 節可採。，
⒊此外，被告抗辯吳霈婷於本案搜索前曾為警員曾志友於另案 查獲，本案搜索時吳霈婷係在假釋期間，且懷孕中，其係考 量及此與自己尚有另案刑期，方會在107年3月30日警詢及偵 查時坦承持有扣案毒品並供承有販賣毒品意圖等節縱使為真 ，被告亦係出於自己內在動機而於警詢、偵訊時為不利於己 之供述，並未能因此認定被告曾為之自白係在受員警脅迫、 利誘等非出於自由意志下所為而不可採。
⒋又被告主張員警未保留本案搜索扣押過程之錄影檔案，顯係 為隱匿本案查獲當時要求由被告扛下本案罪責之事實，且由 警方有對吳霈婷抽血（見偵字卷第119頁），卻沒有對其驗 尿一情，亦可推斷員警與被告有交換條件云云，已據新北市 政府警察局刑事警察大隊以108年11月5日新北警刑四字第10 84054112號函覆「本案於107年3月29日搜索扣押時之錄影檔 案，本大隊於勤務結束後，已將影音資料轉入硬碟保存，並 確認備份完成，並依規定造冊保存1年，因本案迄今已逾1年 ，故影音資料已無保留」等內容在卷（見訴字二第37頁）， 復經證人吳思翰、曾志友、戴毓中分別證述錄影檔案僅保留 1年即統一銷毀，本件係因被告已坦承扣案毒品為其所有， 加上吳霈婷拒絕驗尿才未對吳霈婷採尿等語如前，則縱使被 告主張此部分有不合常理之處，在無其他事證可佐證之情形 下，亦難單憑被告之臆測，認其所辯可採。
⒌另扣案如附表所示毒品外包裝均未驗出指紋，夾鍊袋口內外 側表面微物亦均未檢出足資比對結果，無法與被告及吳霈婷 進行DNA比對一情，固有內政部警政署刑事警察局109年1月1 7日刑紋字第1088029780號、109年3月23日刑生字第1090006 645號鑑定書附卷可憑（見訴字卷第67頁至第68頁、第73頁 至第75頁）；惟指紋、表面微物之保存本會受人體溫度、濕 度、物體材質、時間等因素而受影響，尚難以扣案如附表所 示毒品未檢出被告之指紋或DNA即為有利於被告之認定。 ⒍被告雖聲請測謊以證明所述屬實（見本院卷第336頁）；然按 測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不 同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學 鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」， 而可作為審判上之證據者不同，故迄今仍難單藉測謊即可獲 得待證事實之確信，縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵 查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基 礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之
事實，另為不同之認定（最高法院107年度台上字第1667號 判決意旨參照），是被告縱使經測謊認定無說謊反應，亦無 從單執此為有利於被告之認定，即無准予進行測謊之必要。 ⒎綜上，被告既基於自由意志，於107年3月30日警詢及偵查時 坦承扣案如附表所示之物均為其所有，除供自己施用外，並 有販賣毒品之意圖，且於本院審理時供稱其於警詢時所稱販 賣毒品意圖是指「賣扣到的這些毒品」（見本院卷第337頁 ），佐以如附表所示第一級、第二級、第三級毒品數量龐大 ，部分已用夾鍊袋分裝，分裝重量又有所不一之情，堪認被 告係意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品無訛。被 告前開所辯，並不足採。本案事證明確，被告犯行應堪認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營 利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲， 其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已 著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行 為人意圖營利，因買主要約而購入毒品，或先向不特定或特 定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以 觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入 毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與 銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒 品後，對不特定或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣 毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院110年度台上字第1 567號判決意旨參照）。又海洛因、甲基安非他命、氯甲基 安非他命、大麻、甲氧基甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮 、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙 基色胺、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、1-（5- 氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚、3,4-亞甲基雙 氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4- 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，分屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款、第3款所規定之第一級毒品、第二級毒 品、第三級毒品。本件依卷附事證既可推論被告具有販賣第 一級、第二級、第三級毒品之意圖，業於前述，則在卷內無 其餘積極事證可證明被告係因買主要約而購入毒品，或有先 向不特定、特定多數人行銷後再購入毒品乙節，即難認被告 購入第一級、第二級、第三級毒品並分裝之行為已達販賣之 著手階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1 項、第2項、第3項意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級
毒品罪。
㈡檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第 2項、第3項販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪，尚有 未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知 被告另可能涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第3 項意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪（見本院 卷第337頁），予以被告答辯之機會，無礙於被告之防禦權 ，爰依法變更起訴法條。
㈢被告於意圖販賣第一級、第二級、第三級毒品前，持有上開 毒品之低度行為，為意圖販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈣被告以一持有行為同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪 處斷。
㈤被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方 法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年 度訴字第1434號判決判處有期徒刑3年6月，嗣經本院以97年 度上訴字第1329號判決撤銷改判為有期徒刑3年2月，再經最 高法院以99年度台上字第3058號判決駁回上訴確定；②竊盜 案件，經新北地院以96年度易字第2203號判決判處有期徒刑 8月、8月，分別減為有期徒刑4月、4月，定應執行刑為有期 徒刑6月確定，上開①②案件經本院以100年度聲字第690號裁 定定應執行刑為有期徒刑3年6月確定；③竊盜案件，經新北 地院以97年度簡字第8199號判決判處有期徒刑4月確定，於9 8年3月16日易科罰金執行完畢；④竊盜等案件，經臺灣桃園 地方法院（下稱桃園地院）以100年度易緝字第29號判決判 處有期徒刑3月、3月、5月、5月、4月、4月，定應執行刑為 有期徒刑1年10月，嗣經本院以100年度上易字第2518號判決 部分撤銷改判無罪，部分駁回上訴確定；⑤違反毒品危害防 制條例案件，經桃園地院以98年度桃簡字第2076號判決判處 有期徒刑4月確定；⑥竊盜案件，經新北地院以100年度易緝 字第40號判決判處有期徒刑5月確定，上開④⑤⑥案件經桃園地 院以101年度聲字第1906號裁定定應執行刑為有期徒刑1年9 月確定；⑦違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以103年 度簡字第4873號判決判處有期徒刑4月確定；⑧違反毒品危害 防制條例案件，經新北地院以103年度簡字第6905號判決判 處有期徒刑6月確定；⑨違反毒品危害防制條例案件，經新北 地院以104年度簡字第1477號判決判處有期徒刑4月確定，上 開⑦⑧⑨案件經新北地院以104年度聲字第2733號裁定定應執行 刑為有期徒刑10月確定。前開①②④⑤⑥案件接續執行後，於102
年9月6日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑有 期徒刑1年4月30日，與⑦⑧⑨案件接續執行後，於106年7月6日 縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑，可見 被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，符合累犯之要件。本院審酌被告先前已有多 次毒品相關前案紀錄，於執行完畢後不到1年，竟又再犯意 圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品罪，顯見對刑罰 反應力甚微薄弱，除無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部 分爰依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑。 ㈥原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本件被 告所為，係犯意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品 罪，原審以被告係犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、 持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質 淨重5公克以上罪論處，尚有不當。是被告以前詞否認犯行 ，提起上訴，雖無理由，檢察官認被告所持有之毒品均係基 於意圖販賣而持有，則屬有據，即應由本院予以撤銷改判。 ㈦爰審酌被告於行為時為年約36歲之成年人，明知海洛因、甲 基安非他命、氯甲基安非他命、大麻、甲氧基甲基安非他命 、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、5-甲 氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基 二甲胺丁酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯） 吲哚、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N -異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮分別為第一 級、第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，卻意圖販 賣而逕自持有如附表所示大量之第一級毒品、第二級毒品、 第三級毒品，所為自屬非是，犯後又矢口否認犯行，未見悔 悟之意，兼衡被告自陳係高職肄業，做貨運司機，月收入4 萬多元，家中有70幾歲的母親、哥哥，收入要負擔家計之家 庭經濟生活狀況（見本院卷第336頁）等一切情狀，就其所 為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 ㈧沒收：
⒈扣案如附表編號1至2所示之物，經鑑定結果，確均含第一級 毒品海洛因成分；扣案如附表編號3、4、7、8所示之物，經 鑑定結果，確分別含第二級毒品甲基安非他命、氯甲基安非 他命、大麻成分；扣案如附表編號11所示之物，經鑑定結果 ，確含第二級毒品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西 泮、1-( 5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲哚、3,4 -亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N-異丙基 色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分，有附表編號1 至4、7、8、11「鑑驗報告」欄所示之鑑定書可參，為查獲
之第二級、第三級毒品，就附表編號11部分，因所含第三級 毒品成分難以析離，應均依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開毒品之分 裝袋，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將 之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，宣告沒收銷燬之。另上揭毒品因鑑驗而耗用部分既已 滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表編號5、6、9、10、12、13所示之物經鑑定後，各 含有如附表編號5、6、9、10、12、13「檢出毒品成分」欄 所示之第三級毒品成分，有如附表編號5、6、9、10、12、1 3「鑑驗報告」欄所示之鑑定書可佐，為查獲之第三級毒品 ，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之； 至直接用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之 鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三 級毒品視為一體，依同規定併予沒收之。另前開第三級毒品 因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 ⒊扣案如附表編號14、15所示之物，經鑑定結果，未發現含法 定毒品成分，有附表編號14、15「鑑驗報告」欄所示之鑑定 書可考，非屬違禁物，即不併予宣告沒收之。
⒋扣案吸食器2組、玻璃球6支、大麻捲菸器1支、電子磅秤4台