臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 陳仕錡
指定辯護人 張全成律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第444號，中華民國110年10月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第44709號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳仕錡明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣及持 有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國109年11月1日某時，在不詳地點，先持其所有如附表編 號2所示之APPLE廠牌、型號Iphone、門號0000000000號行動 電話1具連結網際網路，並以暱稱「新莊小王傑」登入網路 交友軟體BAND（下稱BAND）聊天群組「新北市 台北市 基 隆區 硬甜糖 大呼過癮」後，隨意搭訕斯時正執行網路巡邏 查緝勤務之桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）員 警陳品懿，並留下其網路社交通訊軟體LINE（下稱LINE）帳 號ID：0000_0000000供員警陳品懿聯絡，而伺機販售毒品牟 利，再以暱稱「Archie」登入網路社交通訊軟體LINE（下稱 LINE），與員警陳品懿所使用之LINE帳號成為好友後，隨即 透過LINE與員警陳品懿聯繫並傳送「你是執女嗎」、「那你 那邊還有嗎」、「你拿一個都多少啊」、「0000-0000」、 「這是我出的價錢」等暗示販售甲基安非他命之訊息予員警 陳品懿，雙方經洽談後約定於109年11月5日晚上8時許，在 陳仕錡斯時位在新北市○○區○○街○000號」居所，以新臺幣（ 下同）1萬元之價格，由陳仕錡販賣甲基安非他命5公克予員 警陳品懿。嗣陳仕錡於109年11月5日晚上8時許，在其斯時 位在新北市○○區○○街000巷00號1樓居所附近，欲與喬裝買家 之員警陳品懿為毒品交易，惟表示目前手上僅有甲基安非他 命3公克可供交易，故欲改先以6,000元之價格販賣予員警陳 品懿，經員警陳品懿應允後，陳仕錡即將附表編號2所示之 甲基安非他命1包放置在其上開居所門口鐵窗旁紙盒內，並
指示員警陳品懿前往其上開居所前為毒品交易，俟經員警陳 品懿交付6,000元（業經員警取回）予陳仕錡並確認其依陳 仕錡指示取得之物為甲基安非他命1包後，旋即表明身分而 查獲，並當場扣得如附表所示之物，陳仕錡乃未能得逞而未 遂。
二、案經大溪分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待 其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因 被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論， 應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審 經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期 能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告 於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放 棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第 二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張 。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定 為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭， 並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二 審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同 意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判 決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述 證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告陳仕錡（ 被告）之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證 （見本院卷第114、144至145頁），均同意或不爭執其等證 據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告於 原審準備程序期日及審判期日時亦不爭執其等證據能力（見 原審卷第78、117、124、130至131、133至134頁），復於本 院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能 力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無
違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以 之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得 作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告之辯護人於本院準備程 序期日及審判期日時均同意或不爭執其等證據能力（見本院 卷第114至116、145至147頁），被告於原審亦不爭執其等證 據能力（見原審卷第78、117、131至134頁），復均查無違 反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審 理期日提示予檢察官及被告之辯護人而為合法調查，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟上開事實， 業據其於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第16 至21、121至123頁；原審卷第77、134頁），復經證人即查 獲本案之員警陳品懿、黃裕興於原審審理中證述、證人即查 獲本案之員警蘇祐葆於本院審理中屬實（見原審卷第118至1 30頁；本院卷第149至152頁），並有BAND聊天群組頁面截圖 、被告與員警在BAND聊天群組對話內容翻拍照片、被告與員 警在LINE對話內容翻拍照片、現場及扣案物照片、員警職務 報告、自願受搜索同意書、大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及如附表編號2所示行動電話之通話紀錄翻拍照片 等件在卷可稽（見偵卷第29至48、55至63、73至80、111頁 ），且有如附表所示之物扣案可佐。又上開扣案如附表編號 1所示甲基安非他命1包，經送詮昕科技股份有限公司以氣相 層析質譜儀（GC/MS）Full Scan Mode鑑驗，確檢出有第二 級毒品甲基安非他命成分乙節，有該公司109年11月19日毒 品原物檢驗報告（報告編號D0000000號）1份附卷可參，足 認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲氧基甲基安非 他命、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮等毒品 均無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程 度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量
至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持 有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或 於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而 平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出 之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予 取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之極大風險為之，且被告於偵查中供稱：伊是於109年1 1月2日以4,000元代價，向田凱銘購得如附表編號1所示甲基 安非他命1包，因為伊當時還沒有領薪水，所以伊錢還沒有 給田凱銘，之後再以6,000元之價格販售給佯裝買家的員警 ，伊就是賺取中間差價2,000元等語（見偵卷卷第123頁）， 足見被告販賣系爭甲基安非他命1包予買家，顯有意從中獲 取2,000元之利潤，是被告主觀上具有販賣甲基安非他命以 營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。又刑法上關於販賣 罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之 實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之 真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的 而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有 販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂 犯。本案被告以暱稱「新莊小王傑」登入BAND聊天群組「新 北市 台北市 基隆區 硬甜糖 大呼過癮」後，隨意搭訕斯時 正執行網路巡邏查緝勤務之大溪分局員警陳品懿，並留下其 LINE帳號ID：0000_0000000供員警陳品懿聯絡，而伺機販售 毒品牟利，再以暱稱「Archie」登入LINE，與員警陳品懿聯 繫並傳送「你是執女嗎」、「那你那邊還有嗎」、「你拿一 個都多少啊」、「0000-0000」、「這是我出的價錢」等暗 示販售甲基安非他命之訊息予員警陳品懿，雙方經洽談並約 定為甲基安非他命交易後，員警陳品懿遂依約前往約定地點 與被告見面並為甲基安非他命交易，因而查獲被告，足認被 告主觀上原即有販賣第二級毒品甲基安非他命之故意，且客 觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因喬裝買家之員警陳品懿
並無購買之真意，始不能完成販賣行為，而未遂。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於106年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第6660號判決判處有期徒刑2月確定，於107年3月21日易科罰金執行完畢；復於106年間施用第二級毒品案件，經原審法院以106年度簡字第7307號判決判處有期徒刑3月確定；又於105年間因持有第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以107年度審訴字第1154號判決判處有期徒刑6月確定。上開3罪，經桃園地院以108年度聲字第1287號裁定應執行有期徒刑8月確定，於109年1月6日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品及持有第二級毒品等案件，甫於109年1月6日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復故意再犯同為毒品案件之販賣第二級毒品未遂犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，依累犯規定加重其最低本刑。被告及其辯護人雖以被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪型態與前案施用第二級毒品及持有第二級毒品罪有別，二者之罪質、情節均不同，前後案間均不具有相同或類似之犯罪類型，亦無任何關連性為由，認依司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯不應依刑法第47條第1項之規定加重其刑云云，顯不可採。 ㈡被告雖已著手於上開販賣第二級毒品行為之實施，然未及售 出即為警查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑 法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑，並依法先 加後減之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係 指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及原審 審理中均自白上開販賣第二級毒品未遂犯行，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第7 1條第2項規定遞減之。
㈣次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。復按毒 品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑 寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目 的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言， 若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供 他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其 和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能 逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉 ，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪 者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108年度 台上字第1828號判決意旨參照）。被告雖主張其於受逮捕時 有告知承辦員警表示其毒品上游田凱銘將會來其住處進行毒
品交易，承辦員警因而查獲田凱銘及其身上所攜帶之甲基安 非他命，因認其有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 之適用云云。惟查，被告於警詢及偵查時曾主動供出其毒品 來源為田凱銘，大溪分局亦因查獲田凱銘涉嫌販賣第二級毒 品甲基安非他命予被告，進而報請新北地檢署檢察官偵查， 經新北地檢署檢察官偵查後，認田凱銘涉犯販賣第二級毒品 罪嫌重大，以109年度偵字第44708號起訴書提公訴等情，固 有被告之調查筆錄及新北地檢署檢察官109年度偵字第44708 號起訴書各1份在卷可考（見偵卷第22至25、123頁；原審卷 第109至111頁）。然證人陳品懿於原審審理中證稱：因為伊 等已經將被告作現行犯逮捕，伊等在做搜索時，被告的門都 是開的，他的房間很小，他的磅秤跟吸食器全部都放在桌上 ，都是伊等看得到的地方，伊等就開始點東西，結果被告手 機一直在響（由田凱銘所撥打），伊等本來沒有理它，結果 它響到不理也不行，伊等就把它拿起來看，並沒有去接，剛 好田凱銘就自己走到被告公寓的門口，伊等小隊長就看說怎 麼會有一個人在那邊很奇怪，他叫伊等不要出聲，他就默默 地跟偵查佐蘇祐葆到公寓大門口，就看到田凱銘過來，小隊 長就跟田凱銘表明他的身分是警察，就問田凱銘身上有無帶 何違禁物，結果田凱銘就自動交付，他說：「有」，他身上 有不知道幾包的安非他命。伊等在搜索時，被告都沒有講到 田凱銘的部分；被告並沒有主動跟伊說田凱銘要過來賣給他 貨這件事，伊等是扣他們的手機，等回到警局後，拿出他們 兩個人的手機比對，才發現被告有跟田凱銘叫貨等語明確（ 見原審卷第120至123頁）；又證人黃裕興於原審審理中則證 稱：伊等經被告同意，在他屋子內搜索時，被告的手機有響 過，因為伊等那時是在執行搜索，伊就直接說電話先不要接 ，也沒有詢問被告是何事；搜索時，屋外有一名男子在喊被 告的名字，伊就出去外面看是誰，發現是一位叫田凱銘的人 ，他說他是要來找被告，沒有說要做什麼事，伊就直接問他 「找被告有何事？身上有無違禁品？」他就自己把他身上的 安非他命毒品交給伊等，但他並沒有說毒品是作何用途。印 象中，在伊出去找田凱銘之前，被告沒有談到之後會有人過 來找他，伊等都不知道會有人拿東西來，被告在現場應該也 沒有陳述來現場的田凱銘是來找他做什麼事，在伊等發現田 凱銘身上持有毒品，而且是跟被告進行毒品交易之前，伊等 都沒有聽到被告陳述過田凱銘是他交易的對象，是伊等後面 在問筆錄跟看手機內容時有看到一些端倪，好像是他們之間 的LINE對話紀錄，發現田凱銘是被告的毒品上游，才在製作 筆錄時詢問他們，田凱銘否認要賣給被告，說是送給被告的
，被告在警詢最後時有講等語綦詳（見原審卷第125至129頁 ）；而證人蘇祐葆於本院審理中亦結證稱：伊在查獲被告後 ，還有再查獲到一個犯罪嫌疑人「凱凱」即田凱銘。當時在 查獲現場時，被告的手機一直在響，伊等詢問被告，被告沒 說什麼，即沒有向伊等表示他是上游等語，伊不記得當時有 無問被告是誰打給他，印象中被告沒有主動向警方表明要交 付上游，或有向伊等警方陳述電話號碼是有其他人進來送毒 品，是伊等查緝到案後之後，他好像才有講。當時伊等發現 有異常，所以當時就由小隊長黃裕興，帶伊一起走出來，伊 等開門，田凱銘就直接進到房子內，跟伊等說他要找被告， 伊等有向他表明伊等是警察身分，有拿證件給他看，就問田 凱銘來做什麼，伊記不太清楚詳細內容，但大概內容就是問 田凱銘你是誰、來現場做什麼、來找哪一戶、是否有帶違禁 物品在身上、是否要拿東西給被告，田凱銘就說對，從口袋 裡面拿出他的剩餘毒品，他當時是講了一句類似支援或調貨 的語詞，伊等當時才知道他是來交付毒品等語，足認大溪分 局員警並非因被告之供述而查獲田凱銘，則被告就本案販賣 第二級毒品未遂犯行並無供出毒品來源，因而查獲之情事， 自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。 是被告及其辯護人以其已供出毒品之來源為田凱銘為由，主 張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云， 不足採信。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品未遂犯行事證明確，審酌被告 為牟取不法利益，即漠視甲基安非他命之危害性及法令禁制 ，在網路上伺機尋找毒品買家，所為實無足取，惟念被告於 偵查及原審審判中均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪 之動機、目的、手段、販毒數量、於本院審理時所述之智識 程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年7 月；另就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1所示之物，為本 案查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另用以盛裝上 開毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品難以析離，應視同 毒品，併予宣告沒收銷燬；⒉扣案如附表編號2所示之行動電 話，係供被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，經核其認事 、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予 維持。
㈡被告上訴意旨除認原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 有違司法院釋字第775號解釋意旨而有法則適用不當之違背
、未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑不當云 云，業經本院論駁如前外，其上訴意旨另以其販賣毒品數量 甚少，僅有甲基安非他命3公克，販賣對象僅有一人，獲利 甚微薄，係毒品交易之末游，惡性顯然遠不如長期、大量販 賣毒品之中、大盤毒梟，對於國家社會侵害之程度顯非重大 ，且交易未成功，即使科以最低刑度，仍難謂符合罪刑相當 性及比例原則，亦無從與上游毒梟首惡有所區隔，倘若論處 法定本刑，不免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，縱科以最低刑，仍嫌過重，請依刑法第59條規 定及司法院釋字第263號解釋意旨減輕其刑，並斟酌其入監 前從事貨車司機工作，有正當工作收入，且有2名未成年子 女仰賴其工作扶養；其當時思慮未周誤觸本案後，為警查獲 後坦承犯行，且員警旋即因田凱銘持甲基安非他命前往其住 處交易而逮捕田凱銘，並主動告知其與田凱銘於109年11月2 日之毒品交易，足認其犯後態度良好，深具悔意，且本件交 易毒品數量甚少，未完成交易，交易對象僅有一人，未實際 對國家社會產生危害，請從輕量刑云云。惟按犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然 非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑 法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一 般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有 其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參 照）。查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根 除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應 嚴予禁絕，被告行為時年已36歲，依其智識程度及社會經驗 ，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟 ，然竟恣意販賣甲基安非他命予他人，仍屬不該，且難認有 何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告 法定最低度刑（販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25條 第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒 刑2年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59 條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款 及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯販賣第二級毒 品未遂罪僅判處有期徒刑2年7月，就刑罰裁量職權之行使，
既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂 原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有 所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依 刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁 回。
五、本案111年7月13日審判程序傳票，於111年6月14日分別送達 至被告位在新北市○○區○○○路00巷0弄0號5樓住處及位在新北 市○○區○○○路0巷00號2樓居所，因均未獲會晤本人，亦均無 受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關分別寄存送達於其 住處所在之新北市政府警察局新莊分局福營派出所及其居所 所在之新北市政府警察局三峽分局湖山派出所，並各作送達 通知書2份，1份黏貼於應受送達人住所門首，另1份置於該 送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有本院送達 證書2份在卷可參（見本院卷第125、127頁），其經合法傳 喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物 品 名 稱 備 註 1 含有甲基安非他命成分之白色結晶1包 驗前毛重3.0996公克，取樣0.0115公克鑑驗用罄。 2 APPLE廠牌、型號Iphone、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張） （無）
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