臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第333號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳振森
選任辯護人 卓品介律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳旻成
選任辯護人 林詠御律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜
蘭地方法院110年度訴字第67號，中華民國110年11月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第6785、678
6號、110年度偵字第803、838、1165、1631號），提起上訴，復
經移送併辦（臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2170號），本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳振森犯如附表壹編號七、八所示部分暨定應執行部分均撤銷。
陳振森被訴如附表壹編號七、八所示部分，均無罪。其他上訴駁回。
上開上訴駁回部分陳振森所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年拾月。
扣案如附表參編號一所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實
一、陳振森明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第二條第二項第一款及第二款所列管之第一級毒品、第二級 毒品，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表壹編號一至四所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」， 以附表壹編號一至四「行為方式」欄所示販賣方式，販賣第 二級毒品甲基安非他命予附表壹編號一至四「對象」欄所載 之林秉聖4次。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表壹編 號五所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」，以附表壹編號五 「行為方式」欄所示販賣方式，販賣第一級毒品海洛因予附
表壹編號五「對象」欄所載之潘永得1次。
㈢意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命之犯意，先於民國109年11月3日凌晨2時59分許前某 時，以不詳方式取得大量之第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命後，於附表壹編號六所示之「犯罪時間」、「 犯罪地點」，以附表壹編號六「行為方式」欄所示販賣方式 ，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予附表 壹編號六「對象」欄所載之林亞正1次。
二、陳旻成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表貳編號一 所示之「犯罪時間」、「犯罪地點」，以附表貳編號一「行 為方式」欄所示販賣方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 附表貳編號一「對象」欄所載之林子淞1次。
三、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事警察 大隊移送臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵 查起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳 振森、陳旻成及其等辯護人，就本院所認定犯罪事實而經調 查採用之下列證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院 卷㈠第256頁至第270頁、卷㈡第209頁至第220頁、第404頁至 第415頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法 及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、又本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法 取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 至被告陳振森及其辯護人，雖爭執證人林秉聖、林子淞、陳 信辰、潘永得、黃青青、林亞正、游敦涵警詢時證述之證據 能力；被告陳旻成及其辯護人爭執證人林子淞、陳信辰、黃
青青警詢時證述之證據能力，惟因本院並未引用上揭證據作 為認定犯罪事實之基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由 ，併此敘明。
貳、實體部分
一、認定附表壹編號一至六被告陳振森犯罪事實所憑之證據及理 由
㈠被告陳振森如附表壹編號一至編號四販賣第二級毒品甲基安 非他命予證人林秉聖部分：
⒈附表壹編號一至編號四販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 林秉聖之犯罪事實，業據被告陳振森於本院審理時坦認不諱 （見本院卷㈠第255頁、卷㈡第431頁），核與證人林秉聖於偵 訊中及原審審理時證述大致相符（見宜蘭地檢署109年偵字 第6785號偵查卷【下稱偵字第6785號偵查卷】㈡第14頁至第1 6頁、原審卷㈠第417頁至第429頁），並有證人林秉聖所提出 其與被告陳振森以LINE通訊軟體聯繫之聯繫及對話截圖、證 人林秉聖所駕車輛至宜蘭之行車紀錄附卷足稽（見宜蘭地檢 署110度偵字第1165號偵查卷第50頁至第62頁反面、第23頁 ），復有被告陳振森所有供與林秉聖聯繫所用之IPHONE廠牌 行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，可 徵被告陳振森前揭自白核與事實相符，應堪採信。 ⒉此部分事證已臻明確，被告陳振森犯附表壹編號一至編號四 販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林秉聖犯行堪以認定。
㈡被告陳振森如附表壹編號五販賣第一級毒品予證人潘永得部 分：
⒈訊據被告陳振森矢口否認此部分犯行，辯稱：通聯譯文內容 是我與潘永得的對話，是潘永得要來找我，因為我公司前幾 天被搜索，潘永得打電話給我時，我跟他約在公司後面的涼 亭見面，我們在那邊聊天，當天潘永得有跟我說能否幫他問 到海洛因，我跟他說我沒有海洛因，也問不到海洛因，潘永 得就一直在那邊跟我聊天，當天潘永得有先離開一下，說要 去堤防那邊，之後我就先走了，我就去載我女朋友，我表哥 也來找我，之後約過半小時，潘永得又打電話給我說要找我 ，我說在宜蘭縣○○鄉○○路00號前之怡蘭精品旅店附近，潘永 得來找我時跟我說要拿甲基安非他命，後來我也沒有拿給潘 永得，當場還有林茂春、賴怡如云云。惟查：
⑴被告陳振森有附表壹編號五所載販賣第一級毒品海洛因予證 人潘永得之犯行，業據被告陳振森前於109年12月30日偵查 中原審法院延長羈押訊問時、審理中均坦承不諱（見原審法 院109年度偵聲字第60號卷第56頁；原審卷㈠第53頁、第55頁
），核與證人潘永得於偵查中證述：花院109年聲監續336號 譯文是我的通話，我是B，陳振森是A，這通電話是7月23日 我要向陳振森買毒品，我之前沒有向他買過，是我之前在監 獄的時候我跟他朋友黃智忠認識，吃飯的時候有聊到陳振森 有在賣，我之前都是吸食海洛因，就知道陳振森有在賣海洛 因，在打這通電話之前，我就有跟陳振森見過面認識，我還 認識陳振森公司的員工叫黃國益，電話就是在講要買海洛因 ，後來我就跟我女朋友去找陳振森，陳振森叫我們到他公司 旁邊的加油站等他，因為我那邊路不熟，所以他就打電話來 問我是不是開黑色的車，有沒有看到他開紅色的車，我回說 有看到，他就叫我開車跟上去，到了一個他家附近的高架橋 下面，聊了一個多小時，後來陳振森就開車載我去怡蘭精品 旅館，我的車跟女友就在原地等我，到旅館後，他就說叫我 等他，他去拿東西，我就直接同時把3萬元給他，他回來的 時候就給了我一錢的海洛因，也算是當時的公定價，海洛因 是用夾鏈袋裝的。我向陳振森買的確實是海洛因，而且我那 時候主要都是注射海洛因等語明確（見宜蘭地檢署109年度 偵字第6786號偵查卷【下稱偵字第6786號偵查卷】㈡第487頁 正反面）；復於原審審理時結證稱：109年7月23日當天是我 向我朋友董建福借電話打給陳振森，我說我人在路上要去找 陳振森，問陳振森方便嗎，後來我們約在陳振森公司旁邊加 油站後面的高架橋，就是監聽譯文的地方，我就在見面的地 點，下車跟陳振森說要毒品，當天在電話中詢問「你那邊有 嗎」，是要詢問毒品海洛因，陳振森說見面再談，不要在電 話講，因為電話有監聽。見面後陳振森叫我車子停在那邊， 我的同居人在該處等，陳振森載我到汽車旅館，陳振森叫我 在外面等，我是在汽車旅館外面的大樓下等，陳振森就把車 子開走，說要回去拿東西給我，陳振森回來後就拿1錢重的 海洛因給我 ，我把交易金額3萬元交給陳振森，我拿完毒品 之後，我打給我的同居人請他來載我，我上車後，就有施用 陳振森拿給我的東西，當時我用瓶蓋加水稀釋後注射入身體 ，施用的感覺就是海洛因等語大致相符（見原審卷㈠第430至 438頁）。
⑵並有證人潘永得與被告陳振森監察譯文附卷可稽（見偵字第6 786號偵查卷㈠第183頁至第184頁），觀諸該通訊監察譯文： 「
（通話時間：109年7月23日11：16：44 ） 潘永得：森哥喔
陳振森：你哪裡
潘永得：我阿德啦，我志忠朋友富里那個阿德
陳振森：怎樣
潘永得：你那邊有嗎
陳振森：電話不要講
潘永得：中午有空嗎
陳振森：我在宜蘭
潘永得：我在你店裡
陳振森：不要去我店前幾天才被搜索
潘永得：我聽得懂
陳振森：你跟棋鋒一起來的嗎
潘永得：沒有，我跟他就不合，不會跟他來
陳振森：他剛也來找我
潘永得：我不知道
陳振森：你不要在店裡
潘永得：我跟我老婆，我要去哪裡找你
陳振森：我馬上打電話給你，你在全家等我
潘永得：好
（通話時間：109年7月23日11：27：01） 潘永得：森哥我在全家便利商店前面，中油旁邊 陳振森：你車開到後面這邊
潘永得：好，橋下
陳振森：你開黑的喔
潘永得：對
陳振森：過頭了
潘永得：你說右邊
陳振森：過天橋左轉，你跟誰來
潘永得：我老婆，在前面。
（通話時間：109年7月23日12：49：13） 陳振森：你出來大馬路，全家左轉，過橋你就看到我，我 在這邊等你
潘永得：好」等內容，可知證人潘永得撥打電話予被告陳振 森詢問「你那邊有嗎？」是詢問被告陳振森有無毒品，而被 告陳振森立即表示「電話不要講」，就見面地點表明不要到 公司，前幾天才被搜索，證人潘永得即稱聽得懂，被告陳振 森並與證人潘永得另約地點見面，而見面前被告陳振森復二 次詢問同行者尚有何人？顯見被告陳振森不欲在電話中與證 人潘永得談及「交易細節」，亦不欲與證人潘永得以外之人 見面，此與一般毒品交易要求隱密、不欲人知、怕電話被監 聽之情相同，足以佐證證人潘永得於偵查及原審審理中之證 述為真實，亦可徵被告陳振森前揭自白販賣海洛因與事實相 符。至就交易金額部分，證人潘永得自偵查迄原審審理中均
結證：交易金額為3萬元等語，應堪採據。
⑶被告陳振森雖辯稱：潘永得是去堤防那邊找人購買海洛因云 云，證人潘永得先稱係向被告陳振森拿毒品，又稱好像是被 告陪同到宜蘭的河堤購買海洛因，嗣又證稱被告陳振森載其 去汽車旅館附近時拿海洛因，前後證述歧異而有重大瑕疵云 云。惟證人潘永得於偵查中及原審審理中之證述大致相符， 已如前述，且證人潘永得於原審審理時就此部分係先明確證 述：沒有陳振森陪其至附近堤防買毒品的這件事，陳振森叫 我在汽車旅館外面大樓等，後來陳振森一個人回到汽車旅館 拿海洛因給我等情（見原審卷㈠第432頁至第433頁），至證 人潘永得嗣於詰問時雖曾言及：好像被告陳振森有陪同去宜 蘭河堤購買海洛因，又稱想不起聯絡方式云云，惟證人潘永 得仍證述：後來有把毒品換成海洛因，3萬元是交給被告陳 振森，至於毒品是何人交付則記不起來，只有看到一個男生 走過來拿毒品，沒有看到其他人云云（見原審卷㈠第436頁至 第438頁），足見，證人潘永得所述購買海洛因之交易對象 仍為被告陳振森，是證人潘永得此部分所述，亦難作為有利 被告陳振森之認定。
⑷至證人林茂春雖於原審審理時到庭證稱：伊曾於109年7月下 旬某日向被告陳振森借車，有看到被告陳振森與同事賴怡如 ，及兩個朋友在車上，在車上其中一個男子有與被告陳振森 談及「什麼命的」、「軟的」，後來到汽車旅館，伊就把車 開走，沒有看到有人拿錢給被告陳振森等節（見原審卷㈡第5 7頁至第60頁），惟證人林茂春並不認識證人潘永得，故當 日所見是否潘永得本容有疑問，又證人潘永得均係證述被告 陳振森係開車載證人潘永得去怡蘭精品旅館，證人潘永得之 女友並未一同前往，且由證人潘永得證述向被告陳振森購買 毒品之時間是中午，天氣很熱，且沒有看到其他人等情，核 諸前開證人潘永得與被告陳振森之通訊監察譯文，可知證人 潘永得與被告陳振森見面交易時間在109年7月23日中午12時 許，亦核與證人林茂春證述：是在傍晚下班以後等語（見原 審卷㈠第60頁），時間上顯不相同，是證人林茂春前開於原 審審理時之證述，尚難據為有利被告之認定。
⒉綜上所述，被告陳振森所辯，不足採信，被告陳振森確有犯 附表壹編號五所示販賣第一級毒品海洛因犯行，堪可認定。 ㈢附表壹編號六販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海 洛因予證人林亞正部分：
⒈訊據被告陳振森矢口否認此部分犯行，辯稱：109年11月3日 下午6時45分當天我確實有跟林亞正在汽車旅館見面，但我 們當天在汽車旅館並不是要交易毒品，林亞正說我有賣1 萬
元的毒品給他，但我被查獲的當天我身上只有3 千元，林亞 正說的那些毒品價值也不可能是1萬元。我被警查獲的隔天 ，有請警方帶我去便利商店領2萬元，1萬元請警方交給我兒 子陳旻成，另1萬元我自己留著帶進看守所云云。惟查： ⑴證人林亞正於偵訊時結證稱：109年11月3日遭查獲之毒品是 陳振森賣給我的，是以1萬元購買海洛因跟安非他命，但是 量我忘記了，就是今天扣到的還有之前的一部分。交易地點 就是遭查獲的汽車旅館等語明確（見偵字第6786號偵查卷㈡ 第72頁反面至第73頁），核與證人黃青青迭於偵查中證稱： 陳振森跟莊姓上游用36萬買的半公斤安非他命，之後在我家 分裝成14包，林亞正也買了一包，林亞正身上的海洛因也是 跟陳振森買的，根本不是林憲安，就我所知林憲安都是幫陳 振森跑腿，主要是陳振森在賣，包括安非他命跟海洛因，後 來被鈞署查扣的就是陳振森當天賣剩下的。林亞正是後來去 旅館交易的等語（見偵字第6786號卷㈡第566頁反面）；陳振 森約莊俊源在我家交易毒品，陳振森向他買500公克安非他 命，在我家分裝成14包，1包35公克，這跟後來我跟陳振森 被抓扣得的是同一批，林亞正扣得的也是那14包的其中一包 ，我知道林亞正那包安非他命是陳振森賣給他的，是因為還 沒有被抓之前，林亞正有親口跟我說，但我沒有看到，因為 我們在不同房間等語（見偵字第6786號偵查卷㈣第29頁）， 證人黃青青並於原審審理時證稱：林亞正只說有跟陳振森要 毒品，林亞正有在跟被告陳振森買毒品，但當天林亞正跟陳 振森交易的情形，我沒有親眼看到，因為我是在另外一間， 後面才過去的等語（見原審卷㈡第161頁、第168頁），且有 員警在臺中市○○區○○○街000巷00號和風汽車旅館607號房所 扣得證人林亞正向被告陳振森購買之甲基安非他命1包及海 洛因4包在卷可證。
⑵證人林亞正雖於本院審理時到庭證稱：我不是跟陳振森買的 ，好像是陳振森要去高雄拿東西，是共同去買毒品，他拿他 的東西，我請他順便拿我的一萬元的東西過來給我，就是陳 振森要買毒品我請他幫我拿一萬元的毒品，海洛因、安非他 命都有等語（見本院卷㈡第394頁至第399頁），然而，衡諸 證人林亞正於本院審理時證稱：被告陳振森買毒品時，我沒 有跟被告陳振森一起買或是知道陳振森找誰買，被告陳振森 進價多少我不清楚，這五包毒品價值不只一萬元，但陳振森 算我一萬元，因為陳振森如果幫我接到工程，我會回扣給他 ，所以我跟他拿毒品，他給我優惠等語明確（見本院卷㈡第4 00頁、第401頁、第402頁），再衡以證人林亞正前開於偵訊 時之證述及證人黃青青前揭證述各情，足見，證人林亞正上
開於本院審理時證述係與被告陳振森共同購買云云，當屬迴 護被告陳振森之詞，實係被告陳振森購得毒品後，再販賣與 證人林亞正，被告陳振森與證人林亞正並非合資購買關係。 ⑶至被告陳振森及其辯護人辯稱證人黃青青並未親見林亞正與 被告陳振森交易，僅有證人林亞正之單一證述云云，惟核諸 證人黃青青前開證述可知，其明確證稱證人林亞正上開遭扣 得之安非他命，是被告陳振森前開所買的那一批，而且證人 林亞正有跟陳振森買毒品，其僅係沒有親眼看到當天交易情 形，是被告陳振森及其辯護人所辯，已難信取。況被告陳振 森雖於本院審理時辯稱其於原審法院送審訊問時，為求法院 具保，始坦認此部分犯行云云，然查，被告陳振森就此部分 ，早於警詢及偵查中即坦承：11月3日查獲之林亞正持有之 甲基安非他命是伊賣的沒錯，有賣林亞正第二級毒品甲基安 非他命等節綦詳（見警卷第200頁、109年度他字第994號偵 查卷第9頁至第11頁），與證人林亞正、黃青青前開證述， 大致相符，堪認證人林亞正遭查扣之甲基安非他命係被告陳 振森售予證人林亞正無訛，是本件顯非僅有證人林亞正單一 證述，被告陳振森及其辯護人所辯，委無可採。 ⑷況衡諸實際，本件在臺中市○○區○○○街000巷00號和風汽車旅 館607號房內查獲證人黃青青、林亞正時，在證人林亞正隨 身包包內扣得前揭第二級毒品甲基安非他命1包及第一級毒 品海洛因4包，復於109年11月3日晚上7時7分在臺中市○○區○ ○○街000巷00號606號房扣得被告陳振森所持有之第二級毒品 甲基安非他命12包（毛重達395.95公克，如附表參編號二所 示）；另再於109年11月4日下午3時40分許，在臺南市○○區○ ○路000號停車場停放之車牌號碼000-0000自小客車內扣得第 二級毒品甲基安非他命3包（毛重22.73公克，如附表參編號 九所示），第二級毒品甲基安非他命2包（毛重0.50公克、0 .22公克，如附表參編號十至十一所示），及第一級毒品海 洛因9包（即附表參編號七、八所示），被告陳振森攜帶前 往與證人林亞正交易之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒 品海洛因，顯已逾一般施用毒品者為供個人施用而少量持有 之合理數量，參以被告陳振森於偵訊時供承：黃青青說本次 遭查獲的毒品我是要賣給別人的，但她不知道我要賣給誰， 我沒有意見，我的確是有人要買我就賣等語明確（見偵字第 6786號偵查卷㈡第560頁），佐以前揭證人林亞正、證人黃青 青之證述內容，被告陳振森與證人林亞正相約於汽車旅館並 攜帶數量非少之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命，顯係欲進行毒品交易無訛。
⑸至於，被告陳振森雖辯稱：我被查獲的當天我身上只有3千元
，我被警查獲的隔天，有請警方帶我去便利商店領2萬元，1 萬元請警方交給我兒子陳旻成，另1萬元我自己留著帶進看 守所云云，然查，被告陳振森於警詢時即坦認：係證人林亞 正說要一些安非他命，其帶毒品去汽車旅館找林亞正，結果 林亞正又不給我錢等語明確（見花蓮縣警察局刑案偵查卷宗 【下稱警卷】第49頁），是被告陳振森此部分所辯，亦屬無 由。
⒉綜上所陳，被告陳振森販賣就附表壹編號六所示販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。 ㈣又販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀 取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲 利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065 號判決意旨參照）；毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係 指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（ 即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意 圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足 當之，至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何， 以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪 之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。 次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍 屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量 至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏 ，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，
飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，本案雖因被 告陳振森矢口否認販賣毒品與證人潘永得、林亞正犯行，致 無從得知其售予證人潘永得、證人林亞正毒品甲基安非他命 、海洛因購入時之確實價格，進而認定其具體營利情形，然 被告陳振森與證人潘永得、證人林亞正間之毒品交易係屬有 償之行為，已如前述，審酌被告陳振森於案發時為智識正常 之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪， 當知之甚稔，被告陳振森交易毒品，使自己處於隨時可能遭 緝獲重罪之危險，倘若被告陳振森無利可圖，當無甘冒遭檢 警法辦之風險，以相同價格販賣第二級毒品甲基安非他命及 第一級毒品海洛因之情理。況就前開毒品交易過程以觀，其 等均係與被告陳振森聯繫後，與被告陳振森約定地點、要購 買的數量或金額，由被告陳振森交付毒品，尚無從知悉被告 陳振森實際購入毒品之價額等情，被告陳振森若非可藉以從 中營利，當不致鋌而走險，是被告陳振森就附表壹編號一至 六販賣毒品犯行，顯然有從中營利之意圖甚明。 ㈤綜上，被告陳振森犯附表壹編號一至四販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人林秉聖、附表壹編號五販賣第一級毒品海洛 因予證人潘永得、附表壹編號六販賣第二級毒品甲基安非他 命及第一級毒品海洛因予證人林亞正之犯行，均堪以認定， 應予依法論科。
二、認定附表貳編號一被告陳旻成犯罪事實所憑證據及理由： ㈠訊據被告陳旻成固坦承於附表貳編號一所示時、地，確有交 付可能是第二級毒品甲基安非他命的東西予證人林子淞等事 實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯 稱：因為黃青青叫我轉交給林子淞的，時間是在109年9月24 日之前，但詳細時間我不記得，我沒有跟林子淞收錢，黃青 青也沒有跟我說為何要轉交可能是甲基安非他命的東西給林 子淞， 伊坦承轉讓禁藥甲基安非他命，不承認販賣云云。 ㈡惟查：
⒈證人黃青青於109年9月24日前某時，將第二級毒品甲基安非 他命3.5公克無償交予被告陳旻成，陳旻成即意圖營利，在 臺南市七股區之員工宿舍內，將該第二級毒品甲基安非他命 3.5公克以3,000元之價格售予證人林子淞，證人林子淞當場 並未交付價金予被告陳旻成，嗣證人林子淞再向證人陳信辰 表示可一起分用，因證人陳信辰積欠證人林子淞價值3,000 元之網路遊戲豪神娛樂城遊戲幣，證人林子淞遂要求證人陳 信辰將積欠之金錢直接支付與被告陳旻成，嗣證人黃青青輾 轉知悉陳旻成係將甲基安非他命售予林子淞、陳信辰，證人 陳信辰亦係事後始知悉該甲基安非他命係來自於證人黃青青
，而證人黃青青嗣後始向林子淞、陳信辰稱無需支付購毒價 金與被告陳旻成，被告陳旻成因而未取得販毒價款等情，業 據證人林子淞於偵查及原審審理中證述綦詳（見偵字第6786 號偵查卷㈣第14頁至第15頁、第20頁、原審卷㈡第243頁至第2 50頁），與證人黃青青於偵訊中及原審審理時證述（見偵字 第6786號偵查卷㈡第565頁反面至第567頁；原審卷㈡第146頁 至第147頁、第152頁至第154頁）；證人陳信辰於偵查中及 原審審理時之證述（見偵字第6786號偵查卷㈡第90頁反面、 第491頁；偵字第6786號偵查卷㈣第18頁；原審卷㈡第357頁至 第367頁），互核大致相符。
⒉且有被告陳旻成以0000000000號行動電話於109年9月24日與 證人黃青青持用之0000000000號行動電話以FACETIME通訊軟 體對話內容：「9月24日週四下午2：12，被告陳旻成詢問黃 青青『妳昨天那個還有嗎？』、黃青青：『你給誰了？昨天給 你的是之前剩的，現在的都要本錢ㄟ』、陳旻成『賣掉』、黃青 青『賣多少賣誰』、陳旻成『4500』『員工』、黃青青『幹，那麼 好賺』、陳旻成『哈哈哈（笑臉圖案）』、黃青青『現金嗎』、 陳旻成『現金啊』、黃青青『那後面的你要本錢給我』、陳旻成 『好啊』、黃青青『昨天那個你沒有秤？』、陳旻成『3.5』、黃 青青『嗯』陳旻成『3.51』、黃青青『也算便宜』、陳旻成『那現 在是多少呢』、黃青青『一克可以1500』、黃青青『本錢快1000 ，所以1500算是友情價』陳旻成『了解』、黃青青『不要賣外面 的人』、陳旻成『好』、黃青青『員工加減賺就好，訊息要刪』 」等內容（見警卷第745頁至第749頁），可知被告陳旻成確 已將證人黃青青無償交付予被告陳旻成之甲基安非他命3.5 公克售與在被告陳旻成之父即被告陳振森經營之公司任職之 員工即證人林子淞、陳信辰，足證被告陳旻成將無償取得之 3.5公克第二級毒品甲基安非他命售與林子淞時，確有營利 之意圖，是此部分事實洵堪認定。
⒊至被告陳旻成及其辯護人辯稱：是黃青青的毒品剛好放在臺 南市○○區之員工宿舍內，林子淞要拿毒品，黃青青不在，被 告陳旻成才幫忙轉交第二級毒品甲基安非他命予證人林子淞 ，被告陳旻成只是轉讓，且證人黃青青有說要給本錢，顯然 並非無償交付，且被告陳旻成會詢問黃青青價格，表示被告 陳旻成不清楚成本，那被告陳旻成要如何獲利，實際上被告 陳旻成只是年輕好玩，價格是由證人林子淞定價3,000元， 被告陳旻成向證人黃青青吹噓賣了4,500元，價錢最後也是 要交給黃青青，後來買賣雙方即黃青青、林子淞、陳信辰都 認為這次交易不用錢，結果幫忙送貨的被告陳旻成卻構成販 賣顯有矛盾云云，然查，被告前揭所辯核與前揭證人黃青青
、林子淞、陳信辰之證述不符，更背反前揭被告陳旻成與證 人黃青青之FACETIME通訊軟體對話內容，已難取採。蓋細譯 前開通訊軟體對話內容，可知證人黃青青係表示後面的要把 成本給黃青青，顯見本件甲基安非他命部分，係無償交予被 告陳旻成，再核諸前揭證人黃青青、林子淞、陳信辰之證述 ，本件被告陳旻成主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即已該當毒品危害防制條例之販賣行為，雖其向證人 黃青青誇稱其販賣之價額，仍無礙其販賣第二級毒品之犯行 ，本件顯係被告陳旻成將證人黃青青無償提供之第二級毒品 甲基安非他命售與他人，被告陳旻成及其辯護人，前揭辯解 不足取採。至證人林子淞、陳信辰，嗣後均因證人黃青青告 以無需支付金錢予被告陳旻成，故未實際給付金錢予被告陳 旻成乙節，核屬被告陳旻成嗣後未能取得犯罪所得之問題， 要無礙其販賣第二級毒品甲基安非他命罪之成立，併此敘明 。
㈢綜上，被告陳旻成犯附表貳編號一販賣第二級毒品甲基安非 他命予證人林子淞之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法 論科。
三、論罪：
㈠被告陳振森部分：
⒈新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳振森為附表壹編號一至四行為 後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修 正公布，並自同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條 例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下 罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者 ，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬 元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較修正前後之 規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定構成要件未變更， 然其法定刑度已較修正前大幅提高；另參諸毒品危害防制條 例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目的，係 在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷 次審判中均自白犯罪者，始足當之。故爰修正第2項，明定 於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」是修正後之
規定明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比 較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、 第17條第2項之規定，均並無較有利於被告之情形，依刑法 第2條第1項前段規定，本案自應一體適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。 ⒉按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所明定之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持 有。是核被告陳振森就附表壹編號一至四所為，係犯109年7 月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。又被告陳振森就附表壹編號五所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告陳振森就附表 壹編號六所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項 之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。又被告陳振森販賣第二 級毒品甲基安非他命行為前持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為；販賣第一級毒品海洛因行為前持有第一級毒品海 洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。其就所犯附表壹編號六部分為一行為觸犯販賣第二級毒 品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因2罪名，應依刑法 第55條從一重論以販賣第一級毒品罪。
⒊被告陳振森犯附表壹編號一至四所示販賣第二級毒品罪4罪、