臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2809號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張育誠
指定辯護人 賴傳智律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院110年度訴字第468號，中華民國111年5月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31247號、110
年度偵字第10050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張育誠於民國109年4月30日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔 改，知悉愷他命屬毒品危害防制條例第2條第3款所列管之第 三級毒品，不得非法販售，仍基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於附表一所列之時間，以附表一所列之對價，向附表 一所示之交易對象販賣第三級毒品愷他命。嗣經警接獲檢舉 ，執行通訊監察後，於109年11月25日持搜索票執行搜索， 在張育誠駕駛車輛上當場查獲，並扣得手機2支，經比對手 機使用紀錄，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明 係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告張育誠（下 稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意其證據 能力（本院卷第177至184、207至215頁），而該等證據經本 院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證 據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依據的證據與理由：
(一)被告於附表一編號1至4所示時、地販賣第三級毒品愷他命之 犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（臺 灣臺北地方檢察署110年度偵字第10050號偵查卷，下稱偵10
050卷，第27頁；同署110年度偵字第31247號偵查卷，下稱 偵31247卷，卷一第182頁；原審110年度訴字第468號卷，下 稱原審卷，卷二第44、74、124頁；本院卷第176、177、218 頁），核與證人即購毒者蔡明昇於警詢、偵查時（偵10050 卷第132至135頁，偵31247卷一第229至230頁）、證人即臺 北市刑大毒緝中心副隊長詹秀娟於偵查時（偵31247卷一第1 82、230頁）證述相符，並有監視器擷取畫面（偵31247卷一 第63、67頁）、車輛詳細資料報表（偵31247卷一第65、69 頁）、臺灣臺北地方法院109年度聲監字第776號通訊監察書 及附件（原審卷二第95至96頁）、被告與蔡明昇之通訊監察 譯文（偵31247卷一第79至80頁）、臺灣臺北地方法院109年 度聲搜字第1383號搜索票（受搜索人張育誠，偵31247卷一 第145頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（受搜索人張育誠，偵31247卷一第147至 152頁）、臺灣臺北地方法院109年度聲搜字第1383號搜索票 （受搜索人蔡明昇，偵10050卷第147頁）、臺北市政府警察 局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人 蔡明昇，偵10050卷第149至153頁）、台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司109年12月11日濫用藥物檢驗報告（偵31247 卷一第265頁）、交通部民用航空局航空醫務中心109年12月 7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵31247卷一第267頁 ）、臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表 （指認人蔡明昇，偵31247卷一第117至118頁）等附卷可稽 ，復有插用門號0000000000號SIM卡之OPPO廠牌行動電話1支 扣案為憑，足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。(二)毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之 目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差 一端，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。查證人蔡明昇係以如附表一各編號所示 之金額購得如附表一各編號所示之第三級毒品愷他命，並非 無償取得，且被告自陳：我是一次拿多一點，重量會比較多 一點所以我把剛好重量的毒品秤出去給我朋友後，我就會有 一些多的毒品可以用，例如我跟小蜜蜂說要購買2公克愷他 命，小蜜蜂只會給我含袋重2公克的量，實際上袋內的愷他 命只有1.8公克，我把0.8公克給蔡明昇，我自己就可以拿到 足量1公克的愷他命等語（偵10050卷第27頁，偵31247卷一 第204至205頁，本院卷第218頁），足認被告於如附表一所 示時、地，販賣第三級毒品愷他命予蔡明昇之際，主觀上有 營利之販賣意圖甚明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪以認 定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪（被告持有如附表一編號1至4 所示之第三級毒品，無證據證明已逾毒品危害防制條例第11 條第5項所定之純質淨重5公克以上，其持有行為不構成犯罪 ，即無持有為販賣行為吸收之問題，附此說明）。(二)被告上開所犯4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(三)刑之加重、減輕事由：
1、被告不依累犯規定加重之說明：
⑴查被告前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以108年 度簡字第1202號判決判處有期徒刑2月、108年度簡字第2186 號判決判處有期徒刑3月確定，上開二案再經臺灣臺北地方 法院以108年度聲字第2160號裁定應執行有期徒刑4月確定， 於109年4月30日易科罰金執行完畢等情，有卷附本院被告前 案紀錄表可稽（原審卷第15至17頁，本院卷第35至37頁）， 公訴人於本院審理期日提出臺灣臺北地方法院以108年度簡 字第1202號判決、108年度簡字第2186號判決、108年度聲字 第2160號定應執行刑之裁定、本院被告曾經定應執行簡表、 疑似累犯簡列表等資為據(本院卷第223至235頁)，並當庭提 示，經被告確認其確實於前案中施用第二級毒品甲基安非他 命而遭法院判處上開刑度等情無訛(本院卷第216頁)，再經 被告確認其於前案於109年4月30日易科罰金執行完畢後，旋 於109年10月間（詳附表一所示）再犯本案販賣第三級毒品 犯行等情無訛，足稽公訴人非單純空泛提出被告前案紀錄表 ，而係針對被告是否構成累犯事實，已為主張及實質舉證等 作為，是認被告確實係於前案有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯之有期徒刑以上之本案罪行，依刑法第47條之規定 ，均為累犯。
⑵惟依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免罪刑不相當之情形 ，針對累犯應依個案裁量是否加重最低本刑乙節，公訴人固 當庭表示：請審酌被告因毒品案件經法院判刑，旋即再犯本 案，兩案間罪質相同，足見被告刑罰之感應力薄弱，請依刑 法第47條累犯之規定加重其刑等語(本院卷221頁)，核非無 憑，然依被告構成累犯之前案紀錄係易科罰金執行完畢，前 案之罪質為施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪型態，與本 案販賣第三級毒品之罪質，存在有質量之別，非得等量齊觀 ，況被告前案為易科罰金執行完畢，並無入監服刑受監禁教
化之處遇紀錄，自難據以佐證相關前科紀錄所呈現之執行資 料據以認定被告所犯前案易刑執行成效為何等判斷因子之實 質內涵，猶未完足；被告本案復未呈現有明顯背離社會期徒 之重大惡性或有其反社會性等各項情狀（最高法院110年度 台上字第5660號判決參照），本案被告所犯前案既無確切事 證足認被告有何特別之反社會人格，再據前案所判處之有期 徒刑分別為2月、3月，足見並無重大惡性，或對刑罰之反應 力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋字第775號解釋文參 照），且各該資料另於下述量刑因子中之刑法第57條第5款 「犯罪行為人之品行」中予以評價、審酌，對被告所應負擔 之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無再依刑 法第47條第1項規定加重其刑之必要（依最高法院110年度台 上字第5660號判決意旨)，附此敘明。
2、毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 被告於偵查、原審及本院審理中，均坦承有本案販賣毒品之 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其 刑，並依法遞減之。
3、被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定： ⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。（最高法院109年度台上字第1971號判決參照）；又 法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查 、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須 於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源 而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在 法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難 指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實 審法院僅須於言詞辯論終結前，調查是否已因被告之供出行 為而查獲其他正犯或共犯，即為已足（最高法院105年度台 上字第1252號、第2407號判決參照）。 ⑵毒品來源部分：
①查被告固於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均供稱其販 賣給蔡明昇的毒品愷他命是向小蜜蜂購買的等語（偵10050
卷第25、59頁，偵31247卷一第183、202至203頁，原審卷二 第45頁，本院卷第176頁），惟其於警詢及原審訊問時供稱 ：小蜜蜂是一個販毒集團，他們接微信的人跟送毒品的人都 不一樣，我的扣案手機内的微信有小蜜蜂的聯絡資料，小蜜 蜂的微信暱稱我要看手機，大頭照是壹個女生照片，暱稱我 現在不記得，我跟蔡明昇一起向上手購買毒品的小蜜蜂都是 同壹個人等語（偵10050卷第67頁，偵31247卷一第205頁） ，是被告對於小蜜蜂之真實身分、姓名等，並未詳實且具體 供述，又被告雖有提供微信帳號，然微信帳號與行動電話所 留存之申辦人資料與實際使用之人，本非必然相符，是以該 等資料亦難逕行特定涉案之人，且經原審函詢臺北市政府警 察局刑事警察大隊，據覆略以：被告雖於110年1月18日借提 筆錄中供稱「小蜜蜂是一個販毒集團，他們接微信的人跟送 毒品的人都不一樣，我手機裡面有小蜜蜂的微信，其實劉○ 盛也是小蜜蜂他的代號是小呆瓜」，然經檢視被告扣案手機 數位採證資料，未有小蜜蜂的微信資訊，僅LINE中有一小蜜 蜂（使用者ID：000000000000000000000000000000000）， 惟該使用者ID無法個化且查無與毒品交易有關之對話内容， 亦未發現「劉○盛也是小蜜蜂、代號是小呆瓜」等足資勾稽 之相關事證。故本大隊並未因被告供出上手「小蜜蜂」而查 獲毒品來源或其他正犯或共犯等語，有臺北市政府警察局刑 事警察大隊110年10月25日北市警刑大毒緝字第1103053454 號函可按（原審卷二第57至58頁）；再經本院函詢臺灣臺北 地方檢察署及臺北市政府警察局刑事警察大隊是否有因被告 供述而查獲，據覆略以：㈠被告於109年11月26日警詢筆錄中 供稱愷他命係購自小蜜蜂及桃園中壢阿倫，惟僅供述綽號並 未提供可供查證之具體犯罪事證及可勾稽之個化資料；對於 劉家盛販賣愷他命部分及劉家盛供稱2人一起向綽號DUDU購 買愷他命部分，被告當時均避重就輕不提。㈡警方於110年1 月18日借提被告，提供渠檢視劉家盛扣案手機採證資料，被 告始於警詢筆錄中供稱愷他命購自劉家盛及小蜜蜂，並陳述 除向劉家盛買愷他命外，並協助劉家盛販賣愷他命，然經警 方追查劉家盛於109年11月26日至臺北地檢署具結後，業將 所有通訊、金流方式更換，且四處藏匿，目前通緝中（111 年6月30日新北檢增執火緝字第4477號毒品通緝），有關劉 家盛販賣愷他命部分，係警方提示劉家盛扣案手機採證資料 ，非被告主動供出。㈢故本案被告販賣愷他命犯行，並未因 被告供出上游或共犯而查獲任何毒品愷他命來源等語，有臺 北市政府警察局刑事警察大隊111年8月9日北市警刑大一字 第1113048752號函暨附件職務報告、臺灣臺北地方檢察署北
檢邦來110偵10050字第1119073148號函（稿）可憑（本院卷 第141至145、151頁)，則依卷證資料，並無小蜜蜂之具體人 別資料，自無從對之發動偵查，查獲該提供毒品之人，自不 符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減 輕或免除其刑。
②至被告於警詢、偵查時雖曾供稱其毒品來源為「DuDu」（偵1 0050卷第25頁）、劉家盛（偵10050卷第59、60頁）、中壢 阿倫（偵10050卷第60、62頁），惟其於原審及本院準備程 序均一致供稱其本案毒品來源為小蜜蜂等語（原審卷二第45 頁，本院卷第176頁）；此外，被告就「DuDu」部分，於警 詢時供稱：我只有跟DuDu用微信聯絡，對話都刪掉了，我沒 有其他資料等語（偵10050卷第25頁），則被告對於「DuDu 」之真實身分、姓名等，並未詳實且具體供述；就劉家盛、 中壢阿倫部分，被告於原審準備程序時供稱：我曾有說過上 游有劉家盛與阿倫拿過毒品，是我以前跟他們拿過，與本案 無關等語（原審卷二第45頁），於本院準備程序時供稱：本 案4次販賣給蔡明昇的毒品來源不是劉家盛等語（本院卷第1 74頁），是被告業已明確指稱其本案毒品來源為小蜜蜂，而 非劉家盛、中壢阿倫等人，是被告前開稱「DuDu」、劉家盛 、中壢阿倫為其毒品上游乙節，難認有據，無從邀此減免其 刑之寬典，附此敘明。
⑶共犯部分：
又被告雖於警詢、偵查時供稱：我請龍哥幫我找小蜜蜂買毒 品愷他命，我請他打電話給小蜜蜂等語（偵10050卷第26、2 7頁，偵31247卷一第183頁），復於原審羈押訊問時供稱： 我沒有跟「三哥（龍哥）」買毒品，是我要買愷他命，但是 我找不到我的小蜜蜂，所以才聯繫詢問「三哥（龍哥）」有 無購毒來源等語（偵31247卷一第203至204頁），並有被告 手機微信對話擷圖在卷（偵31247卷一第75頁），惟被告於 警詢時亦供稱：龍哥年紀跟我差不多，身高也差不多，我只 知道他住三重三和旅社附近，我們只用微信聯絡等語（偵10 050卷第26頁），復於本院準備程序時就法官詢問龍哥身分 時，供稱：龍哥是一個朋友的毒品上游，我只知道龍哥是廖 哲漢稱為哥哥的人，廖哲漢是劉家盛同母異父的哥哥等語（ 本院卷第175頁），是被告對於龍哥之真實身分、姓名等， 並未詳實且具體供述；再經本院函詢臺灣臺北地方檢察署及 臺北市政府警察局刑事警察大隊是否有因被告供述而查獲， 據覆略以：本案並未因被告供出上游或共犯而查獲任何毒品 愷他命來源等語，業如前述，則依卷證資料，並無龍哥之具 體人別資料，自無從對之發動偵查，查獲其他正犯或共犯，
自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無 從減輕或免除其刑。
4、不適用刑法第59條之說明：
⑴又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之 犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。 ⑵愷他命係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其流通 危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正常之人 ，對於販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有 認識，且被告曾有持有、施用毒品等前科紀錄，且因施用毒 品案件並經裁定定應執行有期徒刑4月確定於109年4月30日 易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考（原 審卷第13至17頁，本院卷第35至37頁），詎被告尤不知悔改 ，再犯本件販賣毒品案件，依被告之智識程度及經驗，當深 刻瞭解販賣毒品之嚴重性，竟為圖利而仍執意為之，漠視法 紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，其行為已非偶然 ，其無視法令禁制，恣意販賣毒品，助長毒品流通，對社會 治安造成嚴重之危害，實無任何足以引起一般人同情、顯可 憫恕之處，且被告就附表一編號1至4所示販賣第三級毒品犯 行（共4次），經依毒品危害防治條例第17條第2項規定減輕 其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之情形， 是被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。三、有罪部分維持原判決之理由（附表一編號1至4部分）：(一)原審以被告犯罪事實欄所示犯行，事證明確，並審酌被告 前因違反毒品危害防制條例案件，經法院論罪科刑及於109 年4月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查 ，素行不佳，仍不知悔改，正值壯年卻不思循正途賺取財物 ，且當可知悉毒品戕害人之身體健康至鉅，向為政府嚴厲查 緝之違禁物，竟仍販售毒品予他人。惟審酌本件被告販售對 象僅有蔡明昇，各次成功交易之數量均為1公克，且始終坦 承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告於原審審理時自陳高職畢 業之智識程度、無業等家庭經濟狀況（原審卷二第129頁） ，另參以被告本案之犯罪動機、目的、手段、情節以及公訴
人、被告及辯護人對於科刑範圍之意見後，分別量處如附表 一主文欄所示之刑。復斟酌被告4次犯行之時間、手段、目 的、所生損害等因素，及整體犯行之應罰適當性等總體情狀 ，定其應執行刑有期徒刑4年6月。並就沒收部分說明：⒈扣 案如附表三編號3、3-1所示之手機及SIM卡，為被告用以聯 絡蔡明昇所用，此據被告供承明確（原審卷二第122頁）， 是上開物品均屬被告本案販賣毒品所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定沒收之。⒉被告販賣第三級毒品愷 他命予蔡明昇，並受有附表一各編號金額欄所示之犯罪所得 ，共計8,000元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定諭知沒收及追徵。⒊至本案其餘扣案物品，卷內 並無積極證據與本案有關，是均不予宣告沒收。經核原判決 認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)檢察官上訴以原審量刑過輕等語，惟刑事審判旨在實現刑罰 權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，即法院於量刑時，已 依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。 即酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則 者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法 ；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院102年度台上字第2615號、104年度台上字第1153號、103 年度台上字第1776號判決意旨參照）。本案原審判決業已敘 明以被告責任為基礎，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯 後態度等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法 定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難 謂有何不當，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，即無理 由。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於附表二編號1、2（即起訴書附表一編 號1、2）所示之交易時間、地點，以附表所示之金額，向邱 志偉販賣附表二交易內容所示之第三級毒品愷他命，因認被 告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判 決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院30年上字第816號判例、76年台上字第4 986號判例、92年台上字第128號判例意旨參照）。另按販賣 毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為 不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人 ，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔 保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外， 其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言， 必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人 對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當 之（最高法院111年度台上字第599號判決意旨參照）。三、針對公訴人所指被告有於附表二編號1（即起訴書附表一編 號1所示）於109年2月間某不詳時間，販賣第三級毒品愷他 命15至30公克予邱志偉之犯行，固據公訴人提出邱志偉、A1 之證述指稱為據，惟被告堅詞否認有於附表一編號1所示於1 09年2月間某不詳時間，在邱志偉位於新北市○○區○○路0段租 屋處，販賣第三級毒品愷他命20公克予邱志偉之犯行，辯以 ：都是邱志偉賣愷他命給我，不是我賣給邱志偉等語。經查 ：
(一)邱志偉就其所涉販賣愷他命犯行之毒品上游之指控，於查獲 初始，未曾指控被告有何販賣愷他命予其之事實，堅稱上游 為廖哲漢、「龍哥」等人：
1、邱志偉於109年6月3日警詢時稱：愷他命是透過友人廖哲漢 向「龍哥」購買的，是廖哲漢說是向「龍哥」買的，於109 年5月10號左右有用新臺幣(下同)10萬元向他買了50公克的 愷他命，廖哲漢隔一個晚上來我家樓下把愷他命放進車廂內
，錢我也是放進車廂內給廖哲漢的等語（臺灣臺北地方檢察 署109年度偵字第16155號卷，下稱偵16155卷，卷一第21、2 2頁）；109年6月3日偵訊中再稱：愷他命的毒品來源是透過 廖哲漢向龍哥拿的等語（偵16155卷一第436頁)；邱志偉其 後於109年6月4日羈押法院訊問時仍稱：「(你的上游除了龍 哥外，有無其他人？)沒有」等語(偵16155卷一第493頁)； 可稽邱志偉因另案所涉販賣毒品案為警查獲之初，迭於警詢 、偵查中反覆陳稱其毒品上游為廖哲漢抑龍哥，且稱除龍哥 等人外，並無他人等情明確。
2、邱志偉另於109年6月23日警詢時稱：毒品來源是透過廖哲漢 向龍哥購得，並指證廖哲漢居住位在新北市○○區○○○路000巷 0號，並稱曾以自己中國信託帳戶匯款至廖哲漢的中國信託 帳戶，廖哲漢是劉家盛的哥哥(同母異父)等語明確(偵16155 卷二第100、101頁)；可稽邱志偉所指之愷他命毒品上游， 始終為廖哲漢、龍哥，未曾指述被告為其毒品上游等情，誠 堪是認。
(二)邱志偉於A1為警檢舉被告為邱志偉所售愷他命之毒品上游後 ，嗣於109年7月17日翻異前詞，改稱被告為其愷他命之來源 等情，惟邱志偉之指述，存在前後不一，且於交易關鍵細節 之描述，呈現模擬兩可之跡，實難盡信：
1、A1針對所指曾見聞被告與邱志偉交易毒品之時間、次數所為 證述，相互矛盾、自相齟齬：
⑴A1於109年7月10日警詢中證稱：我知道被告是邱志偉的毒品 上游，以前邱志偉都會跟被告拿毒品，每是都是先拿愷他命 ，1次拿20公克，先賖帳，等邱志偉賣出去後再現金回帳給 被告，我「只有過年那一次看過」被告販賣愷他命給邱志偉 ，全程在場，當天現場有其他不認識的人，(旋又稱)「我看 過好幾次被告與邱志偉交易毒品」，但正確時間我忘記了， 都是被告去平鎮區正義會聚點那拿毒品，於109年2月間過年 的時候，某天晚上8、9點時，有跟被告去桃園市○○區○○○○○○ ○○○○○0○○市○鎮區○○路00號)隔壁3樓的一個聚點，被告說那 是桃園地區天道盟正義會的公司，是倫哥在○○區○○路00號0 樓的公司把約100公克的愷他命拿給被告，被告拿10幾萬元 給倫哥後，直接到邱志偉在新北市○○區○○路○段的租屋處， 由被告自己將要販賣給其他藥腳的愷他命分裝成1包包的， 被告把「約20公克」的愷他命拿給邱志偉，邱志偉是隔天拿 「3萬多元」給被告等語(偵31247卷一第244至248頁)。 ⑵A1於110年1月21日偵查中證稱：我於109年2月份過年期間某 個晚上，有跟被告去桃園陽明醫院旁邊的三媽臭臭鍋3樓， 去找倫哥拿愷他命，被告有租車，要找人陪他去，我當時有
在抽愷他命，閒閒的，就跟他一起去，我看被告拿了100公 克左右，用大夾鏈袋裝，價值約10幾萬元，當時被告沒有全 額付清，因為錢不夠，之後拿到邱志偉那邊分成「20還是40 公克」給邱志偉，邱志偉當時好像是先給「1萬」等語(偵31 247卷二第8頁)
⑶依A1前開先後證述各節，A1於109年7月10日之警詢時先稱： 我「只有過年那一次看過」被告販賣愷他命給邱志偉，且全 程在場，當天在場有其他的人(偵31247卷一第245至246頁) ，惟於同次警詢時再改稱：我「看過好幾次」(被告跟邱志 偉交易毒品)，被告平均5天就會去平鎮一趟，我看到過的第 一次時間忘記了，最後一次就是今年2月過年的那一次等情( 偵31247卷一第246頁)，足稽A1目睹毒品交易次數究為1次抑 或多次，於同一警詢筆錄中，已有前後互異之指述。再者， A1於109年7月10日警詢中證稱：被告把「約20公克」的愷他 命拿給邱志偉，邱志偉是「後來拿3萬多元」給被告等語(偵 31247卷一第246頁)，惟嗣於110年1月21日偵查中又改稱： 之後拿到邱志偉那邊分成「20還是40公克」給邱志偉，邱志 偉當時好像是「先給1萬」等語(偵31247卷二第8頁)，堪認A 1對於其所稱親見之交易情節究為翌日給3萬元，抑或當場給 1萬元、毒品數量究為20公克抑或20或40公克等情，亦存有 明顯扞格。另佐以本院依職權調取之109年政府行政機關辦 公日曆表(即年曆)所示(本院卷第187頁)，於109年之農曆新 年期間為109年1月23日至1月29日，與A1所稱於109年2月間 過年之時間亦不吻合，衡之本案A1所指所謂曾親見目睹被告 與邱志偉間毒品交易等情，距指控之109年7月間，相隔未達 半年，且以農曆春節為華人極為重視之節日，實難想見A1有 混淆誤認之可能，更況A1所稱親見目睹毒品交易過程之指述 存在上開明顯矛盾等情，本案實難遽認A1所為指述為真。 2、於A1於109年7月10日警詢指述後，邱志偉固於109年7月17日 亦同A1所述，一反之前所指之上游為廖哲漢及龍哥等人，改 稱被告為其愷他命之毒品上游，惟其改弦易轍之指述，無法 排除附和A1所述使然，且所述存在不容忽視之瑕疵，無法逕 信為真：
⑴邱志偉於109年6月3日、同年6月23日所稱之愷他命毒品上游 為廖哲漢、龍哥等人，未曾指述被告為其毒品來源，直至10 9年7月17日始改稱被告為其愷他命之毒品上游等情，核先敘 明。依邱志偉於109年7月17日警詢指稱：我與被告毒品交易 模式「都是先拿貨後回帳」的方式進行，我先以微信聯絡被 告，被告就會帶毒品來租屋處找我，我會在將毒品賣出後， 再以微信聯絡被告，被告會先來收前次購買毒品的錢，少數
會用現金存款存到被告提供的不特定帳戶內，收錢時，被告 就會同時再給我一批新的愷他命和咖啡包，都是帶到我租屋 處進行分裝，分裝成每包1包，約10包左右讓我去賣，因為 交易方式是先拿貨再回帳的方式，所以不會超過30公克的愷 他命，被告賣愷他命給我的價格是以「每公克1,000至1,200 元」進價，被告將進價加100到150元就是賣給我的價格，至 於A1所提供的109年2月間的毒品交易時間是當天大約19至21 時左右，被告到我租屋處，跟我收前次賣毒的錢，金額約3 萬元至5萬元，被告就說要先回桃園去回帳，順便再買愷他 命，當天大約23時至翌日凌晨1時，再度回到我租屋處，給 我15至30公克的愷他命後就離開了，我知道被告是向桃園市 ○○區○○○○號「阿倫」的男子購買愷他命，我沒見過「阿倫」 本人等語(偵31247卷一第43至45頁)。由邱志偉上開指述， 似與A1檢舉之交易情節相符。
⑵然而，邱志偉嗣於109年12月22日偵訊時先稱：「(A1供稱目 擊你109年2月向張育誠有拿毒品你還記得？)忘記了」，經 臺北市刑大毒緝中心副隊長詹秀娟當庭稱：「A1說109年2月 他跟張育誠去桃園跟阿倫購買K他命，再回到邱志偉租屋處 ，把部分K他命約20公克分給邱志偉，其餘帶走」等語(偵31 247卷一第229頁），再經檢察官當庭提示A1筆錄後，邱志偉 始稱：我想起來了，109年2月間被告跟A1從中壢拿回愷他命 給我約20公克，「1公克約1500到1600元」左右，價格約3萬 元多，當場「不會先付錢」，等我賣完毒品後，才會給錢， 通常是下次拿貨再付款等語(偵31247卷一第229頁)，可稽邱 志偉就其先前所稱有於109年2月間向被告購買愷他命乙節， 於109年12月22日偵訊時，已不復記憶，須由臺北市刑大毒 緝中心副隊長詹秀娟當庭陳述，並經檢察官提示A1筆錄，始 得「喚醒」邱志偉之指述，基此，實無法排除邱志偉實係配 合A1指述所為附和之詞，否則邱志偉既於109年7月17日直指 被告有於109年2月間販賣愷他命之事實，焉有於109年12月2 2日之偵訊中竟以「忘記了」一語回應？尤有進者，邱志偉 於109年7月17日所指被告販賣愷他命之價格為以每公克1,00 0至1,200元進價加100到150元(即約1,100至1,350元)為計； 嗣於109年12月22日則更詞稱係1,500到1,600元等語，顯見 邱志偉針對毒品交易價金等交易重要之點之證述，亦前後有 異，明顯不符，難信為真。
(三)邱志偉於本院審理時，與其於偵查時所為應訊狀態相符，原 已對本案毒品交易細節不復記憶，經提示卷證後之證述情節 ，概以昔前所述屬實答稱，惟針對毒品價金及價金之給付情 形所為證述內容，互核與昔前所述相悖，難以採信：
1、邱志偉於本院證稱：我從105年間與被告認識後半年開始向 被告購買毒品，購買的毒品種類有安非他命、愷他命及咖啡 包，我們的交易模式有的是一手交錢一手交貨，有的是事後 結算，我對於自己曾在檢察官作證向被告購買毒品的交易細 節已經沒印象了，但當庭經檢察官提示的筆錄內容屬實，我 是因為A1檢舉被告才會供出被告為我的毒品上游，而於109 年2月間的那一次，是被告賣了6萬元左右的愷他命給我，錢 是當場先給錢付清後，被告再跟A1一起去中壢阿倫那裡拿愷 他命，我跟被告間的關係很亂，有時我賣毒品給被告，有時 被告賣毒品給我等語(本院卷第200至206頁)。 2、依邱志偉於本院證述情形，足見邱志偉對於與被告間之毒品 交易細節已不復記憶，嗣經提示警偵筆錄後，邱志偉則一反 於警詢、偵查所指「我與被告毒品交易模式都是先拿貨後回 帳的方式進行」、「當場不會先付錢，等我賣完毒品後，才 會給錢」等價金給付模式，改稱與被告間的毒品交易「有的 是一手交錢一手交貨，有的是事後結算」、「109年2月這次 是先給錢付清後，被告再…拿愷他命」等情；至於給付之價 金總額，則由昔前之當天所付之3至5萬元是回補上一次之毒 品交易金額(即當次交易非銀貨兩訖)，更稱是先付清價金6 萬元左右，被告始向上游價購愷他命等表彰銀貨兩訖等情，
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