臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2795號
上 訴 人
即 被 告 楊文言
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人即被告因妨害秩序案件，不服臺灣基隆地方法院110
年度原訴字第12號，中華民國110年12月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署109年度少連偵字第42號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊文言犯在公共場所聚集三人以上首謀及下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、緣楊文言於民國109年5月9日晚間7時許，在新北市○○區○○路 000號好運檳榔攤內，遭吳正一恐嚇恫稱：「看要怎樣都沒 有關係，不然來輸贏」等語（吳正一所涉恐嚇罪行，業經原 審法院以110年度易字第214號判決處拘役30日確定），遂心 生不滿，知悉在公共場所聚集3人以上發生衝突，會造成公 眾或他人恐懼不安，仍基於在公共場所聚集三人以上首謀實 施強暴之犯意，於翌日即同年月10日上午8時許，在新北市○ ○區○○路0號「仁和宮」，以言詞邀集友人吳嘉鎮、林聖育、 葉人豪、張智翰、游俊杰、少年吳○勳（91年6月生，真實姓 名詳卷，行為時係少年，所涉妨害秩序事件另由原審法院少 年法庭諭知訓誡並予以假日生活輔導在案，惟無證據證明楊 文言行為時知悉少年吳○勳實際年齡未滿十八歲）等人於同 日下午1時許，至新北市○○區○○路00巷00號吳正一住處前會 合談判，上開人等即共同基於在公共場所聚集三人以上下手 實施強暴之犯意聯絡（除楊文言以外之人所涉妨害秩序罪嫌 ，業經原審法院以111年度原訴字第12號分別判處罪刑）， 遵時前往新北市貢寮區仁愛路36巷口之公共場所聚集，見吳 正一甫走出家門（吳正一原手持一把刀，惟旋遭在場員警取 走），隨即各徒手衝上前去與吳正一發生扭打或施以壓制動 作，以此方式下手實施強暴行為，妨害公共秩序及安寧。嗣 因警方已先獲報在旁等候，立刻噴灑辣椒水控制現場，復對 楊文言壓制上銬，餘人始分開走散，惟均經警當場逮捕，並 循線查獲上情。
二、案經吳正一訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬 傳聞證據，惟公訴人、被告及指定辯護人對本院提示之卷證 ，均表示沒有意見（見本院卷第81-82頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作 為證據，應屬適當。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期 日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業據被告於本審理時坦承不諱（見本院卷第84 頁），並經證人即告訴人吳正一指述明確，核與證人即案發 時在場之倪立勳於警詢、偵訊時之證述、同案被告吳嘉鎮、 林聖育、葉人豪、張智翰、游俊杰於警詢、偵訊及原審審理 時之供述、少年吳○勳於警詢、偵訊時之供述均大致相符， 並有卷附警方密錄器畫面擷圖、臺灣基隆地方檢察署勘驗筆 錄、警員游仕名109年12月16日製作之職務報告等存卷足憑 。上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符 ，應可採信。
二、刑法上所謂「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中 首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之 地位者而言（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參 照）。衡諸被告前日雖遭告訴人恐嚇，即先以「看要怎樣都 沒有關係，不然來輸贏」等語尋釁，然糾紛已告終結，若僅 需雙方講理，於電話中隔空對談即足，且於前日雙方既已碰 面，無何再行以言語爭執、論理之必要，實無需特意於告訴 人嗆聲相約輸贏後，即順勢邀眾到場，可知被告應係對於告 訴人心生忿恨，始欲找多名友人前來助威，其有報復滋事之 想法，已不言可喻，而在此種狀況下，其自當知悉倘其通知
多位友人到場，勢將聚集3人以上，且極有可能與告訴人發 生肢體衝突，業如前述，被告竟不顧將可能對公眾發生恐懼 不安而執意為之，終發生被告與多名同案被告及少年對告訴 人實施強暴之情事，顯見被告確處於首倡謀議，而得依其意 思策劃、支配本案對告訴人實施強暴之「首謀」地位，其已 該當首謀之犯行，昭然若揭。又其本人於案發過程中同有衝 上前去欲毆打告訴人之舉動，惟僅因遭警方壓制而傷害不遂 ，然被告確已下手實施對告訴人之強暴行為，要無疑問。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告所為在公共場所聚集三 人以上首謀及下手實施強暴罪之犯行洵堪認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集 三人以上首謀及下手實施強暴罪。公訴意旨就被告之論罪法 條，雖漏未論及在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴部分 ，然於犯罪事實欄業已載明被告為首謀之事實，且因其此部 分犯行與起訴法條之條項同一，無礙於被告防禦權之行使， 爰逕予補充，而無庸變更起訴之法條。復公訴意旨認被告係 與少年吳○勳共同實施犯罪，然被告於原審審理時辯以：我 不知道吳○勳有沒有滿18歲，我只是認識他等語，衡之案發 時少年吳○勳為17歲有餘，不過1月多後即屆齡18歲，依通常 經驗，此年齡層之男子身形已長成，與一般成人外觀區別甚 微，一般與之交遊未必能確悉實際年齡，復參酌同案被告吳 嘉鎮、林聖育、葉人豪、游俊杰於原審審理時均稱：不知道 吳○勳案發時未滿18歲等語（見原審卷第264頁），依罪證有 疑惟利被告原則，當認被告行為時應不知悉少年吳○勳之實 際年齡為未滿18歲之人，則本件尚無兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1 項前段加重其刑之情形，附此說明。二、被告與同案被告吳嘉鎮、林聖育、葉人豪、張智翰、游俊杰 及少年吳○勳間，就本件在公共場所聚集三人以上下手實施 強暴之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 又按刑法條文有「結夥3人以上」者，主文無加列「共同」 之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決參照），而同 法第150條第1項後段以「聚集3人以上」為構成要件，應為 相同解釋，故本案主文亦不贅冠「共同」之字詞，附此敘明
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決以被告所犯事證明確，而予以論罪科刑，固無違誤， 惟被告提起上訴後，已完全坦承犯行而無匿飾，此部分涉及 量刑事由之變更，原判決未及審酌此節，而有未洽。被告以
上開事由，請求從輕量刑，為有理由。而原判決既有上述可 議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因甫受告訴人之言語 恫嚇，竟率爾聚集多人在前開公共場所，實施前述強暴行為 ，對社會秩序造成一定程度之危害，所為實不足取，惟究以 犯後已於本院坦承犯行，非無悔意之犯後態度，雖未能與告 訴人達成和解，然告訴人仍得透過民事訴訟及強制執行等程 序令被告承擔應負之賠償責任，非無求償管道，尚不得據此 就被告科刑部分為相當不利之考量。兼衡其犯罪之動機、目 的、手段、素行（見本院被告前案紀錄表）、所造成之危害 、智識程度為國中畢業、業綁鐵工、有分別就讀大學、高中 、小學共4個女兒需其扶養、經濟狀況勉持（見原審卷第432 頁，並於本院提出低收入戶證明書）等一切情狀，量處如主 文欄第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官劉俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。