臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2559號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官蔡宜均
被 告 陳宏瑋
選任辯護人 江仁俊律師（法律扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第17號，中華民國111年5月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第25934號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、原審判決認定之犯罪事實：
緣陳宏瑋之友人陳政雄（由原審法院另行審結）基於販賣第 二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年6月26日 上午7時41分許，以暱稱「新北售執留賴」登入網際網路平 臺UT聊天室發送暗示販賣毒品之訊息，嗣桃園市政府警察局 中壢分局警員見上開訊息後，使用通訊軟體WeChat（下稱微 信）與陳政雄聯繫，並約定陳政雄以新臺幣（下同）3,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命毒品1包給佯裝購 毒者之警員，並相約於同年7月9日凌晨3時15分許，在桃園 市中壢區五光三街58巷口交易，隨後陳政雄邀友人陳宏瑋一 同前往上址，陳宏瑋即受陳政雄之請託，基於幫助之意思， 但參與分擔陳政雄販賣第二級毒品之行為，依陳政雄之指示 與佯裝購毒者之警員核對毒品數量與價格無誤，即將甲基安非 他命1包交給該警員，警員確認該物為毒品後，旋即當場表 明警察身分逮捕陳宏瑋及一旁之陳政雄而交易未遂。二、按於110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查，本件 檢察官係以起訴書已指明被告陳宏瑋（下稱被告）構成累犯 之事實及應加重其刑之理由，然原判決卻認檢察官未盡舉證 責任，致未認定被告是否構成累犯為由，而僅就刑部分提起 上訴，有上訴書及本院準備程序筆錄在卷可參（見本院卷第 23至28、57頁）。依此，足認檢察官已明示本件僅對原判決 之刑部分上訴，因本件上訴係於111年7月13日繫屬本院(見 本院卷第3頁），即有前開規定之適用，是原審判決所認定
之犯罪事實，不在本件上訴之審判範圍。
三、駁回上訴之理由：
㈠上訴意旨略以：刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯。」係立法者就累犯成立要件之規定，並未經司法 院釋字第775號解釋宣告違憲，法官仍應適用。而累犯成立 事實之有無，並不以僅由檢察官主張及證明為限。又刑事訴 訟法第161條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。」本條於91年2月8日修正理由略謂： 「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢 察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於 被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任。 」從而，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實 質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「 量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之 舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上 之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何 加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙 ，而縱使肯認最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定 主文之見解（即被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項， 均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調 查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基 礎），亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對 被告為有利之認定。最高法院刑事大法庭上開裁定係基於審 判權之作用，在案件當事人參與下，針對具體個案，在具體 個案事實之連結下所表示之法律見解，亦僅對於該案件以及 當事人發生個案效力，而不具通案效力，此為大法庭制度基 於司法權作用所使然，核與過往以判例選編、決議方式，由 最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，且 具有法規範般之通案拘束力，存有本質上之差異。再者，被 告之前案紀錄是否構成累犯，關係到法定刑之變動，影響法 律適用有無違法，與單純將之作為量刑因子僅影響宣告刑之 情形全然不同，故原審判決認為審酌「犯罪行為人之品行」 即可取代「累犯加重其刑之適用」，容有誤會。本件檢察官 既已在起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成 累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告之提示簡表 、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯 並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事 實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表互相對照，已足作為認定被告構成累犯及應加重 其刑之證明方法，原判決無視檢察官已有所主張並提出證明 ，逕認檢察官未盡舉證責任，顯非妥適，請撤銷原判決，另 論以累犯並加重其刑等語。
㈡惟查：
⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告 有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實 之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除 犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、 手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、 有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及 減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否 有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之 應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問 題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處 遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證 責任。又依司法院釋字第775 號解釋理由書所稱：法院審判 時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明 方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責 任外，檢察官基於刑事訴訟法第2 條之客觀注意義務規定， 主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕 或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之 方法。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指 出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被 告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被 告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案 徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監 執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕 、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否 同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社 會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑 致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其 刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。因此，法 院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階 段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑 事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體
指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時 ，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長 矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險 結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定 加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法，最高法院有 110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨可資參照。 ⒉依本案起訴書之記載即「陳宏瑋前因毒品危害防制條例案件 ，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1611號判決判處有 期徒刑2月確定，於108年8月9日執行完畢」等語，及起訴書 表明提出被告之刑案資料查註紀錄表（見本院卷第11至14頁、 110偵25934號卷第135至140頁），暨檢察官於上訴書內主張 引用卷附之被告提示簡表、矯正簡表與被告之前案紀錄表為 依據等節（見本院卷第23至28頁），可認檢察官已於本件起 訴書及上訴書指明被告具有累犯之事實與證據，原審判決認 檢察官就被告構成累犯之事實未具體指出證明之方法，固有 未洽。然依司法院釋字第775 號解釋意旨略以：刑法第47條 第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為 不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範 圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意 旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語 。可知累犯事實，僅係被告得否依刑法第47條第1項規定加 重其本刑之前提事實，於具有此事實後，檢察官如主張應加 重其本刑，則應進一步指明被告有何特別惡性及對刑罰反應 力薄弱等事由，法院始予以審酌。且依前述最高法院110年 度台上大字第5660號刑事裁定意旨，法院於審酌被告是否適 用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階 段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主 張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序， 而作為是否加重其刑之裁判基礎，前階段構成累犯事實為檢 察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明 責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責， 此合於刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義之訴訟構造，
法院自應秉此精神踐行審理程序。而本件檢察官於起訴書內 ，僅於「犯罪事實」欄記載被告「仍不知悔改」，及於「證 據並所犯法條」欄記載「請參照司法院大法官解釋釋字第77 5號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯規定加重其 刑」等語（見起訴書第1至3頁），亦即只是請法院參考累犯 事實資料自行審酌，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等事由之證明方法，檢察官於原審及本院審理 時，復未就被告存有此等應加重其刑之事由予以指明，有原 審審判筆錄及本院審判程序筆錄在卷可參（見原審卷第140 至151頁、本院卷第79至88頁），則原判決認檢察官未具體 指明被告應加重其刑事項之方法，尚無違誤。況本件被告之 累犯前科事實，係施用二級毒品罪，此有卷附被告之前案紀 錄表可考（見本院卷第35、36頁），與被告本案所犯之販賣 二級毒品罪，二者之犯罪類型並不相同，參以被告之累犯前 案係於108年8月9日執行完畢，距本案於110年7月9日再犯， 已有相當之時間間隔，尚非甫經執行完畢即為再犯，且被告 本案犯行係囿於與同案被告陳政雄之情誼而事出偶然，其主 觀惡性、客觀涉案程度均甚輕微，難認被告有犯罪之特別惡 性或刑罰反應力薄弱之情，是縱使審酌被告之累犯前科，亦 無加重其本刑之必要。雖原判決認為檢察官未舉出被告構成 累犯之事實部分，尚有未洽，但此部分於判決結果並不生影 響，係屬無害之瑕疵，亦無撤銷之必要。
四、綜上所述，檢察官憑徒己見執前詞指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官洪國朝、邱健盛提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。