臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2534號
上 訴 人 許嘉哲
即 被 告
選任辯護人 林盛煌 法扶律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院110年度訴字第1370號，中華民國111年3月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第25027號）提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
許嘉哲處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」檢察官並未上訴；被告僅對原判決刑 度上訴（本院卷第95頁）因此，依刑事訴訟法第348條第3項 規定，本院僅審理原審量刑是否妥適，其餘引用附件原判決 記載之犯罪事實、證據及理由。
二、被告對犯罪事實及罪名均不爭執。上訴辯解略稱：認罪，希 望可以判輕，依刑法第59條減輕刑罰；刑度不應重於開槍的 謝季倫。
三、本院之論斷：
(一)被告所為不符合情堪憫恕要件，不應引用刑法第59條規定減 刑，已經原審詳細論駁，認事用法並無不當。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定：未經許可，持有、 寄藏非制式槍枝，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣(下同) 1千萬元以下罰金。明文規定「持有」與「寄藏」非制式槍 枝，罪刑相同。被告之本院被告前案紀錄表共13頁，本案構 成累犯；然而原審斟酌司法院釋字第775號解釋，並未依刑 法第47條第1項規定加重其刑；而被告另曾違犯槍砲彈藥刀 械管制條例經判處罪刑，相較於持槍對空鳴槍始終坦承犯行 ，另無槍砲彈藥刀械管制條例犯罪紀錄，且非累犯之謝季倫 ，原審對被告量處重於謝季倫(有期徒刑4年，併科罰金2萬
元）符合比例原則及經驗論理法則。被告上訴辯稱刑度不應 重於謝季倫，並無理由。
(三)在原審對於起訴犯罪事實經過不爭執；但否認觸犯寄藏非制 式手槍罪之被告，於本院坦白認罪，請求從輕量刑。參酌原 判決第5頁量刑論述，應認科刑考量的基礎有所變更，原審 未及論究，應由本院就原判決關於刑之部分撤銷改判。(四)審酌被告自民國106年開始觸犯法禁，或因多經宣告得易科 罰金刑而未醒悟法的嚴厲，一犯再犯，終至111年3月3日入 監執行，前案紀錄表記載指揮書執畢日期113年6月16日；所 犯危害社會安全；被告陳述之智識及家庭經濟狀況；終能於 本院坦白認罪之司法資源耗費程度；原判決對被告之累犯並 未加重刑罰；上訴審因原審對於否認犯罪之被告已經依法定 最低度刑從輕量刑之裁量空間等一切情狀，量處如主文所示 之刑及易刑標準。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附件：原判決
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1370號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許嘉哲
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25027號），本院判決如下： 主 文
許嘉哲犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，
併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）没收。
事 實
一、許嘉哲明知未經許可，不得寄藏具有殺傷力之非制式手槍， 竟基於寄藏非制式手槍之犯意，於民國110年1月2日凌晨1時 58分許，在新北市○○區○○路0段000巷00○0號旁之埔墘公園處 ，由謝季倫先持非制式手槍1支(槍枝管制編號0000000000號 ，含槍匣1個，下稱前開槍枝）對空鳴槍（謝季倫違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件另經本院以110年度訴字第599號判決 處有期徒刑4年，併科罰金新台幣2萬元）後，再將前開槍枝 交與許嘉哲，由許嘉哲將前開槍枝藏放在上址附近之花圃內 。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於證據能力之意見：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。 查本判決下列引用之被告許嘉哲以外之人於審判外之陳述 ，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人，於本院準 備程序及審判期日均不爭執其證據能力（見院卷第46頁） ，迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議（見院卷第87頁）， 本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明 顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規 定，認均有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供 述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞 法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供 述證據，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院
依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何寄藏非制式手槍犯行，並辯稱：我以 為是道具槍，雖然有聽到謝季倫鳴槍的聲音，而謝季倫拿槍 給我，我都一直以為是道具槍，所以我才拿去花圃放，沒有 想太多云云。辯護人則為被告辯稱：被告主觀上不確定是否 是真槍，但如認定被告成立犯罪，請考量被告單純將槍枝拿 到花圃藏放，持有時間短暫，情節輕微，請考慮給予刑法第 59條酌減之機會云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人謝季倫於警詢及偵訊中證述明確 （見偵卷第13至19、26至30、31至36、75至76頁），而前 開槍枝送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗 法鑑驗，其鑑定結果為：一、送鑑手槍1支（槍枝管制編 號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造 之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事 警察局110年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定 照片在卷可憑（見偵卷第37至38頁）；準此，扣案前開槍 枝為非制式手槍、具有殺傷力之事實，應屬無訛。（二）至被告雖以前揭情詞置辯。然稽之證人謝季倫證稱：我在 埔墘公園對空開了2槍，開完槍當下被告就在我旁邊，我 就交還給被告，被告拿到槍枝就搭車離去，被告也沒有阻 止我，這是火藥型的槍枝等語（見偵卷第13至19、26至30 、31至36、75至76頁），衡以證人謝季倫持前開槍枝射擊 時，被告在旁見聞並聽見槍聲，嗣後證人謝季倫又央求被 告寄藏前開槍枝，倘如為道具槍，證人謝季倫與被告何需 擔心前開槍枝遭查獲，而需藏匿他處；再參以前開槍枝外 型完整，此有照片2張在卷可佐（見偵卷第38頁），又被 告有槍砲前案紀錄，案發後曾為警另案查獲持有子彈及槍 枝主要組成零件乙節，此有被告供述、臺灣高等法院被告 前案紀錄表可憑（見偵卷第10頁、院卷第18頁），顯見被 告對於槍枝有一定之認識，從而，被告辯稱以為前開槍枝 係道具槍云云，顯係卸責之詞，要無可採信。
（三）綜上，被告所辯與事實不符，不足憑採。被告明知前開槍 枝係具殺傷力之非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1項第1款所列管之槍枝，卻仍為證人謝季倫受寄代 藏，上開事實事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
（一）罪名及罪數：
1.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非 法寄藏非制式手槍罪。
2.被告自110年1月2日凌晨2時許未經許可寄藏非制式手槍至 110年1月3日證人謝季倫為警查獲止，為不可割裂之繼續 犯罪行為，且犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，應論以一 罪。
（二）刑之加重或減輕事由：
1.被告前因傷害案件，經本院以108年度審簡字第897號判決 處有期徒刑4月，又因毀損案件，經本院以107年度易更一 字第7號判處有期徒刑2月，再經臺灣高等法院以108年度 上易字第1117號駁回上訴確定，又因公共危險案件經本院 以108年度交簡字第912號判決處有期徒刑2月，前開3案經 合併定應執行有期徒刑6月確定，於109年4月29日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。 被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期 徒刑之罪，為累犯；依司法院釋字第775號解釋所示，為 避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之犯罪紀錄 ，與本案罪名、犯罪類型、罪質完全不同，如適用刑法第 47條第1項累犯加重之規定，容有罪刑不相當之情事，故 不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度 台上字第1165號判決參照）。又適用該條文酌量減輕其刑 時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度 應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最 高法院88年度台上字第4171號判決可參）。查本院認為近 年黑槍氾濫，實已嚴重危害社會治安，造成民眾對生活安 全惡化之負面觀感，政府亦為查緝黑槍而投入大量人力、 物力，被告竟非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之非制式手 槍，具有高度危險，對社會治安產生潛在風險，惡性非淺 ，且見另案被告謝季倫為處理與他人間之糾紛而對空鳴槍 ，被告仍協助寄藏之，實難認定被告犯行在客觀上有足以 引起一般同情之情狀，且非法寄藏非制式手槍罪之最輕本 刑為有期徒刑5年，併科罰金，尚難謂有失之過苛或情輕 法重情形，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑 ，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防 之目的外，亦易使其他非法持有、寄藏可發射子彈具殺傷
力之槍枝之人心生投機、甘冒風險寄藏槍枝，無法達到刑 罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有 過重而情堪憫恕之情形，故本院認並無適用刑法第59條規 定之餘地。
（三）量刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知我國法令嚴格禁制 寄藏、持有具有殺傷力非制式手槍之行為，竟仍寄藏前開 槍枝，對他人生命、身體安全以及社會治安均產生一定之 危害，所為應予非難，兼衡被告否認犯行之犯後態度、寄 藏之期間、素行，又自陳高中肄業之智識程度，曾從事水 電工、餐飲等工作，未婚無子女，需扶養母親之家庭生活 、經濟狀況等一切情狀（見院卷第48頁），量處如主文所 示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，以 資處罰。
三、沒收部分：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案之非制式手槍壹支（含彈匣壹個， 槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，雖前開槍枝已於本 院110年度訴字第599號另案被告謝季倫違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件中諭知沒收，然因該案尚未確定，故仍依前開規 定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官王凌亞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日 刑事第十庭 審判長法 官 謝梨敏
法 官 黃秀敏
法 官 謝茵絜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧姿妤
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機
關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。