臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2261號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周志剛
選任辯護人 王可文律師(法扶律師)
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院110年
度交訴字第21號，中華民國111年1月12日第一審判決(起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第26447號)，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：被告周志剛前於「聯上世界社區」(址設桃 園市○○區○○路00號，下稱本案社區)擔任保全人員，告訴人 呂峻毅為其同事。緣被告前與告訴人因工作事項有嫌隙，並 曾發生爭執，被告對告訴人已有不滿之情緒。於民國109年8 月3日晚間7時25分前某時，被告先在桃園市○○區○○路0段0號 0樓之00住處飲用人蔘藥酒，而達不能安全駕駛之程度後， 騎乘機車抵達本案社區之地下停車場(不能安全駕駛罪業經 原法院判決確定)後，先基於傷害之犯意，於同日晚間7時26 分許，攜帶本案西瓜刀搭乘電梯前往上址1樓，見告訴人坐 在警衛值班櫃櫃臺桌內座位上，其主觀上能預見持銳利之刀 械揮砍人體之頭部、背部及四肢等部位，足以造成各該部位 組織嚴重受創、失血，導致死亡之結果，竟為逞一時之怒氣 ，仍在上開認識下，逾越原先傷害告訴人之犯意，提昇為縱 使告訴人遭本案西瓜刀砍擊頭部、背部及四肢等部位恐使各 該部位嚴重受創失血而致死亦不違背其本意之殺人不確定故 意，持上開西瓜刀朝呂峻毅背部、手部、頭部（含臉部）及 肩膀等上半身部位連續砍擊，告訴人往後方出口退去，被告 仍持續往告訴人方向逼近，並持續不斷往告訴人上半身部位 揮擊，致告訴人因而受傷跌坐在地，且全身是血，幸經住戶 潘文展發現並報警處理，將告訴人送至聯新國際醫院急救， 告訴人始倖未生死亡之結果，但仍受有左耳切割傷2公分、 右耳切割傷兩處共1公分、右肩切割傷兩處2公分及6公分、 左手腕切割傷3公分及左拇指切割傷3公分、右肩沾黏性關節 囊炎等傷害。因認被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項 殺人未遂罪嫌等語。
二、按殺人罪之成立，須於實施殺害行為時，具有使其喪失生命
之故意，始克當之。判斷行為人於行為當時，主觀上是否有 殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為 時態度表示之外，另可觀察行為人與被害人關係、衝突起因 、行為當時所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形及行 為事後態度等各項因素，綜合予以研判，而非以單一之事證 為判斷標準。又殺人與傷害之區別，端視加害人有無殺意以 為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其 傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料， 最高法院101年度台上字第6276號判決意旨可參。又依刑事 訴訟法第161條第1項之規定，檢察官就被告具殺人犯意應負 舉證責任，用以說服法院，使法院確信被告殺人犯意之存在 。倘其所提出之證據未達於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，基於無罪推定之原則，即應為 有利於被告之認定。
三、公訴意旨認被告涉有上開殺人未遂罪嫌，無非以證人即告訴 人呂峻毅於警詢及偵查中之證述、證人潘文展於警詢之證述 、聯新國際醫院之診斷證明書、急診病歷資料及所附醫療紀 錄、現場監視器翻拍照片、告訴人之傷勢照片、現場及本案 西瓜刀之照片、現場監視器勘驗筆錄為其主要論據。訊據被 告固坦承有攜帶本案西瓜刀前往本案社區，並於前揭時間持 本案西瓜刀攻擊告訴人，至告訴人受有前揭傷勢，惟堅詞否 認有何殺人未遂犯行。被告及辯護意旨略以：被告雖有持刀 向告訴人揮擊，惟僅用刀面拍打方式進行攻擊，且依告訴人 所受傷害結果，均不足以導致告訴人有生命上之危險之虞， 被告並無殺人故意等語(見原審卷第63至69、109、183至184 頁）。經查：
(一)被告周志剛於本案時間、地點持刀向告訴人呂峻毅揮擊，致 告訴人受有前揭公訴意旨所載之傷勢一節，業經被告坦承在 卷，並與證人即告訴人於警偵及原審審理中之證述(見偵卷 第25至26、129至131頁，見原審卷第156至169頁)、證人潘 文展於警詢之證述(見偵卷第29至30頁)互核相符，且有聯新 國際醫院診斷證明書(見偵卷第43、135至141頁)、急診病歷 資料及所附醫療紀錄(見偵卷第155至173頁)、刑案現場照片 (含現場監視器翻拍照片、告訴人傷勢照片、現場及本案西 瓜刀照片，見偵卷第49至61頁)，現場監視器勘驗筆錄(見偵 卷第119頁，見原審卷第110至112頁)在卷可稽，是被告本案 持刀傷害告訴人之客觀事實，固堪認定。
(二)基於下述理由，認被告是否有使告訴人喪失生命之直接或未 必故意，尚有合理懷疑之空間而無從認定被告具有殺意，析 述之：
⒈依被告攻擊告訴人之過程觀察：
⑴經勘驗本案時地之監視器錄影畫面（見原審卷第110至112、1 17至124頁），被告攻擊呂峻毅之過程為： 【00：00：00】至【00：00：18】 告訴人坐在櫃檯前使用手機，隨後轉頭往畫面左下方看。 【00：00：19】至【00：00：25】 ①被告自下方進入畫面，右手持包覆刀套之本案西瓜刀，朝告 訴人頭部揮擊。告訴人舉起左手抵擋，被告因而脫手，包覆 刀套之本案西瓜刀飛落至櫃檯桌面。
②被告站在告訴人身旁，右手五指張開置於告訴人左肩，左手 拿取包覆刀套之本案西瓜刀。
③被告將包覆刀套之本案西瓜刀自左手換至右手，持包覆刀套 之本案西瓜刀之寬面拍打告訴人之背部，告訴人背身閃躲。 ④被告抬高右手臂，改以揮劈之方式朝告訴人之面部揮擊數次 （未擊中臉部），因告訴人起身並伸手阻擋而未果，告訴人 將被告推開，隨後有以左手撫摸頭部之動作。
【00：00：26】至【00：00：30】 ⑤隨後被告將包覆刀套之本案西瓜刀之刀套褪去，朝告訴人接 近，且有作勢揮擊的動作。
⑥被告持續朝告訴人靠近，告訴人因被告靠近而向側身後退， 兩人往畫面右上方稍微移動並有對話，隨後被告右手持本案 西瓜刀舉起並朝告訴人頭部方向揮擊(是以刀背及刀身朝左 前、左上揮擊，而非以刀鋒直接劈砍)。
【00：00：31】至【00：00：38】 ⑦被告揮擊後，可見告訴人踉蹌跌靠於畫面右側牆壁並手摸頭 頂，隨後被告再次右手持本案西瓜刀舉起，向前靠近告訴人 ，並向告訴人之頭部以刀面由右至左、稍微由上往下揮擊， 未見以刀鋒直接劈砍。
⑧告訴人為閃躲而往畫面上方移動，被告趨步跟上告訴人，復 持本案西瓜刀舉高，高度超過頭部，向告訴人方向伸出（告 訴人此時位置在牆壁後方，無法確認被告所持本案西瓜刀與 告訴人之相對位置），隨後兩人從上方離開畫面。 ⑵觀察前揭勘驗結果，被告攻擊告訴人之過程，被告先係持「 包覆刀套」之本案西瓜刀向告訴人之頭部、背部、面部揮擊 、拍打，隨後褪去刀套，改以本案西瓜刀之「刀背」、「刀 身」向告訴人之頭部方向「揮打」，過程中並未見被告直接 以本案西瓜刀之刀鋒向告訴人之頭部、面部劈砍之情況，是 被告是否有致告訴人於死地之直接故意或未必故意，均尚有 合理懷疑之空間。
⒉依告訴人所受傷勢結果觀察：
告訴人因被告前揭攻擊，所受傷勢為「左耳切割傷2公分」 、「右耳切割傷兩處各1公分」、「右肩切割傷兩處2公分及 6公分」、「左手腕切割傷3公分」、「左拇指切割傷3公分 」、「右肩沾黏性關節囊炎」等情，有聯新國際醫院之診斷 證明書在卷可稽(見偵卷第139頁)，依告訴人所受前揭傷勢 係頭部之左右耳處、右肩、左手之切割傷及發炎，並未見告 訴人之頭部、面部、四肢有嚴重受創或致大量失血傷勢之情 況。又告訴人遭被告攻擊後，於救護車到場時，其意識狀態 清楚，到醫院前之檢傷分級為非危急個案乙情，有桃園市政 府消防局救護紀錄表在卷可參(見原審卷第135頁)。告訴人 於該日晚間8時26分經送達醫院後，於同日晚間10時33分經 家人接回出院，有聯新國際醫院之急診病歷、急診護理紀錄 (見偵卷第155、167頁)附卷可佐，可佐證告訴人之頭部、面 部、四肢並無嚴重受創或致大量失血傷勢之情形，是依告訴 人所受傷勢，被告是否確有殺人犯意，仍有疑義。 ⒊依被告與告訴人之衝突原因，被告是否有殺害告訴人動機： ⑴證人即告訴人於原審審理中證稱：伊至當天認識被告不到1個 禮拜，因為工作關係認識，當天早上伊因住戶物品的事情， 有與被告吵架，除此之外，沒有其他舊怨等語(見原審卷第1 57、165、168頁)。
⑵依告訴人前揭證述，被告與告訴人間係本案時間之早上，因 工作上之關係有所爭執，除此之外，二人並未有其他舊怨。 而被告與呂峻毅前揭口角爭執，是否使被告因此產生於本案 時地殺害告訴人之殺人動機，衡酌一般人之通常情形，亦非 無疑。
⒋綜上，審酌本案時地監視器影片之勘驗結果所示之被告攻擊 告訴人之過程、告訴人所受傷勢結果、被告與告訴人衝突原 因，就被告是否確有公訴意旨所示殺人犯意乙節，認為仍有 合理懷疑之空間，而無法確認被告於本件行為時對告訴人存 有殺意，而有使告訴人喪失生命之直接或未必故意。公訴意 旨固謂被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌 ，惟審酌上開被告攻擊告訴人之過程(即下手力量輕重)、告 訴人所受傷勢(即被害人受傷情形)、被告與告訴人衝突之原 因(即行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激) 等客觀情狀，應認被告行為當時，並未有使告訴人喪命之殺 人之直接或未必故意，依卷內既存之積極證據，應認被告僅 成立刑法第277條第1項傷害罪，而應依刑法傷害罪之規定予 以論罪。
四、檢察官上訴意旨以本件應綜合被告使用之兇器(扣案西瓜刀) 、下手情形(持續揮擊、拍打)及攻擊部位(告訴人之頭部、
面部、背部)、告訴人受傷之情形等情相互佐參，應認被告 於案發當時在情緒激起之氛圍下，對告訴人可能因遭西瓜刀 揮擊、拍打傷勢而產生死亡之結果知之甚詳，因認被告確有 殺害告訴人之故意及客觀犯行，而指摘原判決不當云云。惟 查：如原審勘驗結果所示，被告雖持本案西瓜刀，並對告訴 人之頭部、面部、背部下手攻擊，然被告一開始係使用「為 包覆刀套」的本案西瓜刀，客觀上該西瓜刀之刀刃等同鈍化 ，其銳利已因此減損降低，後被告雖褪去刀套，但被告係以 該西瓜刀之「刀背」、「刀身」揮打方式攻擊告訴人，而告 訴人所受傷勢為「左耳切割傷2公分」、「右耳切割傷兩處 各1公分」、「右肩切割傷兩處2公分及6公分」、「左手腕 切割傷3公分」、「左拇指切割傷3公分」、「右肩沾黏性關 節囊炎」等情，顯見告訴人受傷部位為左右耳、右肩、左手 腕切割傷2、3、6公分等處及其傷勢之程度，足見被告下手 之際，明顯避免以刀鋒或銳利處攻擊告訴人，且下手力度亦 見節制，斟酌被告與告訴人僅因工作發生口角，且認識期日 不久，並無深仇大恨可言，審度被告與告訴人之關係，行為 時所受刺激，揆諸前開最高法院判決意旨，依被告使用之兇 器種類、攻擊部位、下手力量輕重，告訴人受傷之傷痕多寡 、輕重情形，有無致命可能，及被告與告訴人關係、衝突起 因、行為當時所受刺激等各項因素，綜合予以研判審究，均 無從憑以認定被告有殺人之直接或未必故意。是檢察官上訴 意旨，洵非有理。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴，又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第238條第1項及第303條第1款分別定有明文。又刑事 判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條 ，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院 審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，並經告訴人撤回告訴 者，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303 條 第3款諭知不受理判決即可，原無適用同法第300條之餘地( 最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可參)。是核被告 所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依刑法第287條前 段規定，傷害罪須告訴乃論，茲因被告犯後已與告訴人和解 成立，並經告訴人具狀撤回告訴，此有和解書及撤回告訴狀 在卷可稽(見原審卷第27、29頁)，並經原審當庭與告訴人確 認係其親簽之撤回告訴狀無訛，有審判筆錄在卷可查(見原 審卷第167頁)，是原法院依照前開規定諭知不受理判決，經 核無不合。檢察官本件上訴，為無理由應予駁回。六、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之；又刑法第38條第2項、第3項之物、第 38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因 未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收 ，同法第38條第2項前段、第40條第3項分別定有明文。扣案 之本案西瓜刀1把，為被告持有，且係供犯本件傷害犯行所 用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第172至173頁）。原 判決以：本案雖因告訴人撤回告訴，起訴程序不合法而為公 訴不受理之諭知，然被告涉有傷害犯行，僅因上揭法律上原 因未能判決有罪，本院查檢察官起訴時已請求法院宣告沒收 (詳起訴書第9頁之沒收部分所載)，是依上開規定，就本案 西瓜刀1把單獨宣告沒收等旨，經核其此部分認定事實與事 證相符，諭知沒收亦合於法律規定，應予維持。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日