臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2082號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官陳怡龍
被 告 黃永鴻
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院110年度
金訴字第116號，中華民國111年5月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3544、3545、3546號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、原審判決認定之犯罪事實：
㈠黃永鴻基於行使偽造準私文書之犯意，於民國107年12月27日 中午12時38分許，未經彭榮華同意，佯以彭榮華（另經檢察 官為不起訴處分）之名義及填載彭榮華身分證統一編號之申 請書，向智冠科技股份有限公司（下稱智冠公司）以簡淑媛 （另由臺灣臺中地方檢察署偵辦）申辦之行動電話門號0000 000000號、以其電子郵件信箱huang1680000000il.com申請M yCard遊戲帳號而行使之，足以生損害於彭榮華及智冠公司 管理遊戲帳號會員之正確性。
㈡黃永鴻於109年6月間，經由「天空」介紹，加入「天空」、 「招財貓」、「度日鹹魚」等真實姓名年籍均不詳之中國成 年人組成三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性 之有結構性詐欺集團組織（通訊軟體群組名稱「大家發財」 ）。黃永鴻以參與犯罪組織之犯意，與「天空」、「招財貓 」、「度日鹹魚」等詐欺集團成員，共同意圖為自己不法所 有，基於三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，提供虛擬金 融帳戶作為匯款之用，其他集團成員則分別對陳惠琴、李亞 芯、林哲維、潘鈺婷為詐騙行為，復由黃永鴻將匯入之詐得 款項，購買遊戲點數，並將遊戲點數序號拍照後，以行動電 話傳送訊息告知「度日鹹魚」供其他集團成員取用，以上述 方式製造金流斷點，掩飾、隱匿該等犯罪所得款項之去向（ 黃永鴻違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪及洗錢 防制法第14條第1項之一般洗錢罪部分，業經本院判決有罪 確定）；復另行起意，與同一詐騙集團成員，基於三人以上
詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，於109年8月初某日，以前開偽 造彭榮華名義向智冠公司申請MyCard遊戲會員之帳號，向中 國信託商業銀行（下稱中國信託）申請帳號000-0000000000 000000號、000-0000000000000000號、000-00000000000000 00號、000-0000000000000000號、000-0000000000000000號 、000-0000000000000000號、000-0000000000000000號、00 0-0000000000000000號、000-0000000000000000號、000-00 00000000000000號、000-0000000000000000號、000-000000 0000000000號、000-0000000000000000號虛擬帳戶後，交給 上開詐騙集團成員作為匯款使用，再由詐騙集團成員於附表 一所示時間，以附表一所示之方式詐騙陳玟潔等人，致陳玟 潔等人因而陷於錯誤，匯款至上開虛擬帳戶，之後由其他詐 騙集團成員購買遊戲點數使用，以此方式製造金流斷點，隱 匿、掩飾犯罪所得之去向。
二、按於110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查，本件 檢察官係以起訴書已指明被告黃永鴻（下稱被告）為累犯， 然原判決卻認檢察官未指明累犯事實，致未實質認定是否構 成累犯為由，而僅就刑部分提起上訴，有上訴書及本院審判 程序筆錄在卷可參（見本院卷第27至33、122、123頁）。依 此，足認檢察官已明示本件僅對原判決之刑部分為上訴，因 本件上訴係於111年6月10日繫屬本院(見本院卷第3頁），即 有前開規定之適用，是原審判決所認定之犯罪事實，不在本 件上訴之審判範圍。
三、駁回上訴之理由：
㈠上訴意旨略以：本案檢察官已於起訴書主張被告前因公共危 險案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以97年度交 訴字第101號判決判處有期徒刑9月、緩刑5年確定，嗣經撤 銷緩刑，於105年3月25日徒刑執行完畢（下稱本案前科記錄 ），被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪為累犯，並有卷附刑案資料查註紀錄表為證 ，請依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47 條第1項規定加重其刑等語。可見本案檢察官已主張並具體 指出證明之方法，而原審卷內亦有被告之前案紀錄表可以核 實，並經原審法院踐行調查程序，自得作為論以累犯及加重其 刑之裁判基礎，原審誤認檢察官未指出證明之方法，顯係事 先即予以否定而摒棄上揭前科資料之證據而未就是否構成累 犯實質認定，難認原判決允當，爰請撤銷原判決，另為適當 合法之判決云云。
㈡惟查，依本案起訴書之記載及附具之刑案資料查註紀錄表（見 本院卷第7至10頁、110偵3546號卷第13至16頁），固可認檢 察官已於起訴書內指明被告具有如前述之累犯事實與證據。 然司法院釋字第775號解釋意旨略以：刑法第47條第1項規定 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原 則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑 罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分 ，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法 罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有 關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之 。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該 個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。可知累 犯事實，僅係被告得否依刑法第47條第1項規定加重其本刑 之前提事實，於具有此事實後，檢察官如主張應加重其本刑 ，則應進一步指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 事由，法院始予以審酌。但本件檢察官於起訴書僅記載「請 依刑法第47條第1項之規定及司法院釋字第775號解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑」，並未指明被告有何特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等事由，且原審公訴檢察官於審理時亦未指 明被告有此應加重本刑之事由（見原審卷第113至117頁）， 則原判決認檢察官未具體指明被告應加重其刑事項之方法， 尚無違誤。況被告如前述之本案前科記錄，是公共危險案件 ，與被告所犯本案之詐欺等案件，在犯罪類型及罪質方面均 不相當，亦難認被告有犯罪之特別惡性或刑罰反應力薄弱之 情，是縱使審酌被告之累犯前科，亦無加重其本刑之必要。 雖原判決認為檢察官未舉出被告構成累犯之事實部分，尚有 未洽，但此部分於判決結果並不生影響，係屬無害之瑕疵， 亦無撤銷之必要。
四、綜上所述，檢察官憑徒己見執前詞指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官何治蕙提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一：
告訴人 受騙時間 詐騙方式 轉帳時間 轉帳金額 （新臺幣） 轉入帳戶 陳玟潔 109年8月10日20時55分許 佯稱係一頁購物客服人員，因有訂單重複扣款情形，需取消訂單，致其陷於錯誤，而依指示操作，以取消訂單云云。 109年8月10日22時50分 2萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日22時53分 3萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日22時54分 1萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日22時56分 5000元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 鄒雅婷 109年8月10日18時30分許 佯稱係中國信託專員，因線上購物有問題，需轉帳給專員，否則帳戶會被凍結，致其陷於錯誤，而依指示轉帳云云。 109年8月10日19時15分許 3萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日19時21分許 1萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 陳佩璟 109年8月10日20時10分許 佯稱係讀冊生活客服人員，因建檔錯誤導致其變為批發商，須依指示操作以解除扣款，致其陷於錯誤，而依指示操作云云。 109年8月10日21時6分許 3萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日21時8分許 3萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日21時10分許 3萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日21時31分許 1萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 109年8月10日21時35分許 2萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 江子彤 109年8月10日21時30分許 佯稱係芳療家網路商店客服人員，因訂單有錯誤，變成多筆訂單而重複扣款情形，需取消訂單，致其陷於錯誤，而依指示操作，以取消訂單云云。 109年8月10日22時31分許 2萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶 楊靜 109年8月12日16時27分許 佯稱係露天拍賣客服人員，因店員疏失導致誤設為分期付款，需取消分期，致其陷於錯誤，而依指示操作，以取消分期付款云云。 109年8月12日17時5分許 1萬元 中國信託帳號000-0000000000000000號虛擬帳戶
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