臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2033號
上 訴 人
即 被 告 許振偉
選任辯護人 溫思廣律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
士林地方法院110年度重訴字第10號，中華民國111年4月28日第
一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第3529
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許振偉犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
犯罪事實
一、許振偉知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷 力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經 中央主管機關許可，不得持有、製造，竟基於非法製造可發 射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈之犯意 ，於民國109年3月間某日（起訴書誤載為109年11月間某日 ，應予更正），在新北市三重區某處，購入槍管內有阻鐵之 仿手槍外型之槍枝1支（含彈匣1個），暨分別自露天拍賣網 及運動材料行，購入分解彈、發令彈後，在其位於新北市淡 水區英專路122號住處，先以電鑽貫通阻鐵，並以研磨機將 螺絲磨尖且加上原子筆內之彈簧以充作撞針，而製造可發射 子彈具有殺傷力之非制式手槍（即如附表編號一所示，槍枝 管制編號：0000000000號）；另將發令彈之火藥填裝入分解 彈底部作為底火，再將自工地所取得之喜得釘之火藥填裝在 分解彈彈殼內，以老虎鉗將彈頭與彈殼夾密，而製造具有殺 傷力之直徑約8.9mm非制式子彈3顆（即如附表編號二所示） ，並因此持有上開製造完成之非制式手槍及子彈。嗣於110 年1月28日晚間9時30分許，許振偉與不知情之友人林俊宏搭 乘計程車，在行經新北市淡水區淡金路3段70巷口，經執行 巡邏勤務之新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）水 碓派出所警員上前盤查之際，於有偵查犯罪權限之機關未發 覺其犯罪前，主動告知上情並交出如附表編號一、二所示之
槍枝、子彈扣案而查獲。
二、案經淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
本案據以認定上訴人即被告許振偉犯罪之供述證據（詳如後 述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第63至65頁） ，且經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信 之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情 事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159 條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱 （見本院卷第93、114頁），且有警員查獲時之錄影畫面擷 圖翻拍照片附卷可稽（見110偵3529卷第105至106頁），復 扣案如附表編號一所示之槍枝、編號二所示之子彈經送內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑槍枝（槍枝管制編號00 00000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝， 組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，認均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈殼而成，均經試射，均 可擊發，認具殺傷力，有該局110年3月2日刑鑑字第1100016 897號鑑定書、110年5月7日刑鑑字第1100044615號函在卷可 憑（見110偵3529第181至184頁，110重訴10卷第31頁），足 認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。
㈡被告雖於偵訊時供稱其製造本案槍枝、子彈之時間係「109年 11月中旬」（見110偵3529卷第138頁），惟嗣於本院改稱其 製造本案槍枝、子彈之時間應係「109年3月間」，其係先製 造完成本案槍彈，再買材料製造另案（即臺灣士林地方法院 109年度審重訴字第2號）槍彈，另案於109年5月12日為警搜 索其居所時，已將其製造本案槍彈及另案槍彈之工具均予扣 押，因其先前已將本案槍彈寄放在友人處，故另案搜索當時 才未在其居所扣得本案槍彈等語（見本院卷第93頁），觀諸 卷附上開另案刑事判決所載被告自109年4月間起在其淡水居 所製造另案槍彈之手法及所使用之工具，與本案雷同，且該 等工具已於同年5月12日為警執行另案搜索查扣（見本院卷 第79頁），本案檢警復未在被告住處搜獲扣得其製造本案槍 枝、子彈之工具，則被告所述其係以同一批工具先於109年3 月間製造本案槍彈，再製造另案槍彈，該等工具已於109年5 月12日另案查扣，本案被查獲時，其手上既已無製造工具，
足見其製造本案槍彈之時間係在另案搜索之前等語，尚非無 據，應認本案被告製造槍枝、子彈之時間為「109年3月間」 。公訴意旨認係109年11月初，尚有誤會。 ㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪部分：
㈠新舊法比較：
查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8 條業於109年6月10日修正公布施行，於同年月12日生效，其 中第4條第1項第1款由「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍 、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼 筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正為「槍砲：指制 式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、 自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉 槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷 力之各式槍砲」，第7條第1項由「未經許可，製造、販賣或 運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰 金」，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式 火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普 通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金」 ，至第8條第1項則由「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍 、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所 定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期 徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」 ，修正為「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，經比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1項規定，並未更動製造槍砲罪之構成要件及得科處之 法定刑種類、刑度，然將第7條第1項所列槍砲之範圍擴大為 包含「制式或非制式之槍砲」。故被告製造非制式手槍之犯 行，於修正前本應依同條例第8條第1項之規定論處，但經此 次修法之後，即須改依修正後之同條例第7條第1項之規定論 處，刑度顯然提高，是修正後之規定對被告未較為有利，依 刑法第2條第1項前段規定，本案被告非法製造非制式手槍之 犯行，應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第1項規定處罰。
㈡論罪：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪之所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混 合、合成等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造；除 初製者外，固尚包括改造，凡將原不具殺傷力之槍枝予以加 工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷 力之槍枝即屬之；修理亦屬製造行為之一種，凡將原不具有 殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性， 使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之 槍枝增強其殺傷威力者均屬之；不以從無至有為必要，無論 係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之 槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院86年度台上字 第7558號、97年度台上字第4857號、98年度台上字第2857號 、6334號、101年度台上字第2063號、104年度台上字第3558 號判決意旨參照）。另將金屬彈頭、彈殼、底火皿、底火帽 等物加以組合並填入火藥，而成可擊發之具殺傷力子彈，同 具創設性，亦屬「製造」。經查，本案被告基於非法製造槍 枝、子彈之犯意，將所購買槍枝阻鐵貫通、移除，並加上以 研磨機磨尖之螺絲及原子筆內之彈簧充作撞針，製造可發射 子彈具有殺傷力之槍枝1支；又以火藥裝填入彈殼、接上彈 頭、加入底火，再以老虎鉗將彈頭與彈殼夾密，使之具殺傷 力，製造具殺傷力之子彈3顆，揆諸前揭說明，其所為當屬 製造槍枝、子彈之行為無疑。
⒉核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項 之非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍罪，及同條 例第12條第1項之非法製造子彈罪。被告製造非制式手槍、 子彈後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，皆不 另論罪。
⒊按非法製造槍砲彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，如果 製造之客體種類相同（同為槍管，或同為子彈者），縱令製 造完成之客體有數個（如數支槍管、數顆子彈），仍為單純 一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時製造二不相同種類 之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名 之想像競合犯（最高法院103年度台上字第602號、102年度 台上字第3073號判決意旨參照）。本案被告製造如附表編號 二所示非制式子彈3顆，係於密切接近之時間、相同的地點 為之，製造的客體種類相同（均為子彈），所侵害之法益相 同，應為單純一非法製造子彈罪。被告於相近時間、相同地 點，製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及子彈，同時
觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及同條例第12 條第1項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 法定刑較重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍 罪處斷。
㈢刑之減輕：
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕 其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈 藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前 段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適 用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。次按 想像競合犯，在犯罪評價上為數罪，僅在科刑上從一重處斷 ，就此以觀，該未為偵查機關發覺之部分犯罪事實，自屬前 開條文所稱「未發覺之罪」文義射程之範圍；再者，如行為 人於偵查機關發覺前，主動供出，偵查機關即因行為人之供 述，得悉整個犯罪之全貌，進而依法偵辦，自有助益偵查； 且其主動申告尚未被發覺部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責 內涵，依社會通念，多有悔改認過之心。是依文義、體系、 歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為 人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判， 於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合 乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感 情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避 免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無 因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬 典之理（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照） 。
⒉本案係執行巡羅勤務之淡水分局水碓派出所警員蘇子軒、游 謨煥，於110年1月28日晚間，見被告與友人林俊宏在新北市 ○○區○○○○0號廣場上（為毒品人口經常聚集出入場所）抽菸 時，先認出林俊宏為轄內毒品人口、易滋事人口，復於淡水 區淡金路3段70巷口處，攔下被告與林俊宏搭乘之計程車而 盤查，因過程中被告手不自主摸向腰際，且長褲褲頭發出塑 膠摩擦之聲音，警員乃詢問是何物品，此時被告即自行取出 裝有手槍之塑膠袋並交付予警員，嗣再經警員於被告身上查 扣子彈3顆，此有淡水分局110年9月16日新北警淡刑字第110 4337895號函所附職務報告（見110重訴10卷第65至67頁）及 淡水分局解送人犯移送書附卷可稽（見110偵3529卷第7頁） 。可知警員一開始係認出被告友人林俊宏為毒品人口，始上
前盤查，且依當時情形以觀，警員主觀上應係認被告所持有 者為毒品，而未有確切之根據可得合理懷疑被告身上放置有 槍枝，且被告當日嗣經移送至臺灣士林地方檢察署接受訊問 時，即坦認扣案手槍、子彈均係由其所製造並就製造方式為 詳細供述，堪認被告係對於未發覺之罪自首並報繳其持有之 全部槍枝而接受裁判。至就子彈部分，雖係警員自被告身上 所扣得，而非由被告自行交出，然因此為想像競合犯中之輕 罪，依上開說明，本案仍應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項前段自首規定之適用，應依法減輕其刑。 ⒊按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時 應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款 所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述二條法律條文適用 上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫 恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議 參照）。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。辯護人雖以被告犯後態度良好，且非為尋仇或自衛而改 造槍彈，有法重情輕之情形，認有刑法第59條酌減其刑規定 之適用，然被告製造如附表編號一、二所示之槍枝、子彈， 對於社會治安具有潛在危害，客觀上顯無足以引起一般同情 之情事，且本案經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前 段規定減輕其刑後，難認被告所為有情輕法重之情形，是本 院認無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠原審認被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍犯行，事證明確，而予論罪，並為相關沒收、追徵之諭知
，固非無見。惟查：被告製造本案槍枝、子彈之犯罪時間係 「109年3月間某日」，原判決認係「109年11月間某日」， 而適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定論罪科 刑，並於量刑時審酌被告在上述另案為警查獲後，竟又再為 本案犯行，足見其未因先前行為有所警惕而仍心存僥倖等情 ，均有違誤。
㈡被告上訴以其製造本案槍枝、子彈之動機係好奇心及挑戰自 身工藝技術，非為尋仇、犯罪之目的，亦無出售牟利之行為 及意圖，且犯後主動交出槍枝並坦承犯行，態度良好，請求 從輕量刑並適用刑法第59條規定再酌減其刑，雖無理由，惟 其指摘原判決就其犯罪時間之認定有誤，則為有理由，原判 決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍 枝、子彈之政策，漠視法律禁令，任意製造具有殺傷力之非 制式手槍、子彈，對公眾安全與社會治安具有潛在之危險性 ，考量其犯罪動機、目的、手段、製造槍枝及子彈之數量、 犯罪所生危險、並未將本案槍彈用於犯罪或傷及他人而造成 任何實害，兼衡其品行、犯後自首坦承犯行並報繳槍枝，暨 自述國中畢業之智識程度，未婚無子女，入監前從事鐵工之 家庭經濟及生活狀況（見本院卷第67頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之 折算標準。
五、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查扣案如附表編號一所示非制式手槍1支（ 含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥 刀械管制條例第4條所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號二所示之非制式子彈3顆，業經鑑定機關全數 試射擊發，已如前述，所餘之彈頭、彈殼均已喪失效能，不 再具有殺傷力，均已非違禁物，爰均不宣告沒收。 ㈢被告用以製造本案槍枝、子彈之工具，被告供稱已於臺灣士 林地方法院109年度審重訴字第2號案件扣押，而該案業已宣 告沒收扣案供被告製造槍枝、子彈之工具，並於判決確定後 移由檢察官依法執行沒收完畢，有該判決書及本院被告前案 紀錄表在卷可稽（見本院卷第40、79至87頁），自無重複宣 告沒收之必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 製造方式 槍枝管制編號 鑑定結果 鑑定資料 一 非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝（含彈匣1個） 1支 組裝已貫通之金屬槍管而成 0000000000 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局110年3月2日刑鑑字第1100016897號鑑定書 二 非制式子彈 1顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成 經試射，可擊發，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局110年3月2日刑鑑字第1100016897號鑑定書 2顆 同上 經試射，可擊發，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局110年5月7日刑鑑字第1100044615號函