臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2016號
上 訴 人
即 被 告 賴琬萱（原名賴姿穎）
選任辯護人 楊偉毓律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第1044號，中華民國111年2月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31024號、
第20656號、第29648號、第33724號、第33725號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審判範圍：
㈠上訴人即被告賴琬萱因違反毒品危害防制條例案件，經檢察 官提起公訴，第一審判決被告販賣第二級毒品共4罪（原判 決事實欄一之㈠、附表一編號1至4）、持有第三級毒品純質 淨重五公克以上（原判決事實欄一之㈡）、持有第二級毒品 （原判決事實欄一之㈢）。被告不服提起上訴，嗣於本院準 備程序時撤回前開持有第三級毒品純質淨重五公克以上、持 有第二級毒品部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見 本院卷第89頁），因此該撤回上訴部分，已非本院審理範圍 。
㈡按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查被 告之刑事上訴理由狀僅載明對原審判決被告販賣第二級毒品 共4罪之科刑部分不服之理由，請求依毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減刑，並依刑法第57條、第59條規定從輕量刑 暨依刑法第74條規定宣告緩刑（見本院卷第31至34頁），復 於本院審理時，陳明其上訴範圍僅針對原審判決販賣第二級 毒品4次之刑度部分上訴，對於原審認定販賣第二級毒品4次 之犯罪事實、所犯罪名、罪數、沒收均不上訴等語（見本院 卷第164頁），業已明示僅就原審判決販賣第二級毒品4次之 「刑」部分提起上訴，是本院審理範圍僅限於原審判決販賣
第二級毒品共4罪所處之「刑」部分（包括宣告刑及執行刑 ），不及於原審判決此部分所認定之犯罪事實、所犯法條（ 論罪）及沒收等部分，故此部分認定，均引用第一審判決書 記載關於被告販賣第二級毒品之事實、證據及理由（如附件 ，惟原審判決附表一編號4「交易時間」欄所載「109年10月 8日13時32分許」，應係「110年8月11日0時15分許」之誤） 。
二、維持原判決之理由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於偵查及原審暨本院審判中就其販賣第二級毒品4次（ 即附表一編號1至4所示）之犯行均自白犯罪，各應依前開規 定減輕其刑。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中 ，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品犯行，造成 社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然其販賣之數量 及所得均非鉅，販賣對象僅有3人，犯罪情節相較於販賣毒 品達數百公克或公斤以上之情形顯然較輕，衡其犯罪情狀在 客觀上顯非不可憫恕，就被告所犯販賣第二級毒品4次之犯 行，科以法定最低度刑稍有過重，有情輕法重之嫌，在客觀 上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條規定酌減其刑 ，並依法遞減輕之。
㈢原審判決量刑之說明：爰審酌被告為圖一己私利而販賣如附 表一各編號所示第二級毒品甲基安非他命予吳昆臻、江青龍 、蕭志平，依被告所為之犯罪情節，不僅易肇生他人施用毒 品之惡源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，亦對於各項
毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，有 潛在危險，均應予非難。惟考量被告於偵查及審理中均坦承 犯行，尚見悔意；被告販賣如附表一各編號所示甲基安非他 命之價額、數量及獲利非鉅，對社會造成之危害尚無從與販 賣毒品上游集團相提並論；兼酌被告於原審審理時自述其國 中畢業之智識程度、現在在家帶小孩、經濟來源是家人資助 之家庭經濟及生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，分別量處有期徒刑2年9月、2年10月、2年7月、2年 7月，並定其應執行刑為有期徒刑3年。
㈣被告上訴意旨略以：被告於偵查及原審審理期間均坦承犯行 ，犯後態度良好，此次係因思慮欠周而誤觸法網，已深感悔 悟，倘被告入獄恐因與社會隔離過久，出獄後將難以另謀生 計，此情堪值憫恕，請斟酌刑法第57條、第59條規定從輕量 刑，並依刑法第74條規定宣告緩刑。又被告販賣第二級毒品 4次之毒品來源均為綽號「小隻」之郭志玟，請依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減刑云云。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪 之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者 而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正 犯或共犯所犯之罪間具有先後及相當因果關係之關聯性，始 稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪 之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查 獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110 年度台上字第6287號判決意旨參照）。被告固稱其本案販賣 第二級毒品4次之毒品來源分別係蔡宇杰、綽號「小隻」之 郭志玟（見本院卷73頁，原審卷第32頁），嗣新北市政府警 察局刑事警察大隊亦函覆稱：本大隊於民國110年9月22日、 111年3月10日據被告之供述，進而查獲毒品來源蔡宇杰、郭 志玟涉嫌毒品危害防制條例案件，並移送臺灣新北地方檢察 署偵辦等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年11月8 日新北警刑七字第1104525550號、111年7月12日新北警刑七 字第1114526959號函暨所附刑事案件報告書、郭志玟詢問筆 錄在卷可憑（見原審卷第69、73至77頁，本院卷第105至117 頁），是蔡宇杰、郭志玟固因被告之供述而為警查獲，然依 前開刑事案件報告書所載之犯罪事實，蔡宇杰係涉嫌於110 年8月23日上午10時許，在新北市○○區○○街00巷0號4樓403室 ，販賣第二級毒品約8公克予被告；郭志玟係涉嫌於110年8 月24日上午4時許，在同一地點，販賣第二級毒品約17.5公 克予被告，其等犯行之時序均係在被告所為附表一編號1至4
所示犯行之後，與本案各次販賣第二級毒品之犯行顯不具有 先後及相當因果關係之關聯性，難認此部分有毒品危害防制 條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ㈥按關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定 ），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時 ，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列 情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量 權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑 相當原則者（即裁量權行使之內部性界限；含上揭減刑規定 之適用），即不得任憑己意指摘為違法。查原審以被告販賣 第二級毒品4次之犯行，事證明確，符合偵查及審理中均自 白之規定，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑後，認被告所為各次販賣第二級毒品犯行之情狀，在客 觀上顯可憫恕，均有情輕法重之情形，再依刑法第59條規定 酌減其刑，並以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌與被告本件量刑有關之一切情狀，分別量處有期徒刑2 年9月、2年10月、2年7月、2年7月，並審酌各罪之罪質、犯 罪時間之密接程度、販賣對象人數、販賣之手段、模式、次 數、對社會整體之危害程度等總體情狀，定其應執行刑為有 期徒刑3年，已具體敘明係經審酌刑法第57條各款所列關於 刑罰量定之一切情狀，並依刑法第59條規定酌減其刑，而為 前揭宣告刑及執行刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫 用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑 職權之適法行使，且被告上訴意旨所指前揭各情均經原審判 決於量刑時，併予審酌在內，核無不當。
㈦綜上所述，被告上訴指摘原審判決未適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減刑及量刑、定刑不當，請求撤銷原判決 並從輕量刑，為無理由，應予駁回。
三、被告雖請求宣告緩刑，惟被告於本案判決前已因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告確定，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，且本案被告所犯販賣第二級毒品各罪所處之刑已逾有期 徒刑2年，不合於得宣告緩刑之要件，本院自無從為緩刑之 宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 31 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 陳俞伶
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日附件：臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第1044號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 賴琬萱（原名賴姿穎）
指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31024、33725、20656、29648、33724號），本院判決如下：
主 文
賴琬萱犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，共肆罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號一至三所示之物均沒收、扣案如附表二編號八至十一所示之物均沒收銷燬。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三編號一、四、五所示之物均沒收銷燬。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、賴琬萱明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危 害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，不得非法持有、 販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所持用之如附表二編號7、附表三編號2所示手機各1支連結 網際網路，並分別以LINE通訊軟體暱稱「心碎也累了」、臉 書通訊軟體暱稱「賴子妮」與吳昆臻、江青龍、蕭志平聯繫 後，以如附表一各編號所示交易時間、地點、價格及方式， 各將第二級毒品甲基安非他命販賣予吳昆臻、江青龍、蕭志 平而完成交易。
㈡、基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意（起訴書僅載
「持有第三級毒品之犯意」，應予補正），於民國110年4月 21日，在新北市泰山區明志路3段某處（起訴書略載時間、 地點，均應予補充），以新臺幣（下同）4,500元之價格， 向真實姓名年籍不詳、綽號「雅雅」之成年女子（下稱「雅 雅」）購得如附表二編號1至3所示含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮成分之咖啡包共16包（下稱本案咖啡包，純質淨重 共計6.32公克），並藏放在其位在新北市○○區○○街00巷0號4 樓403室之租屋處（下稱本案租屋處）而持有之。嗣於110年 5月13日晚間8時40分許，經警方持本院核發之搜索票至本案 租屋處進行搜索，當場扣得如附表二所示之物。㈢、基於持有第二級毒品之犯意，於110年8月22日，在本案租屋 處，自「雅雅」（起訴書略載「真實姓名年籍不詳、暱稱之 人」，應予補正）受讓如附表三編號1所示之第二級毒品甲 基安非他命1包而持有之。嗣於同年月24日下午1時許，經警 方持本院搜索票至本案租屋處進行搜索，並當場扣得如附表 三所示之物。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報 告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力方面：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決 所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告賴琬萱及其辯 護人於本院準備程序已同意有證據能力，且檢察官、被告及 其辯護人於本院審判期日均表示無意見而未予爭執，亦未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查 無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院 於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟 上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、就事實欄一㈠部分：
㈠、此部分事實，業據被告於警詢、偵查中、本院聲請羈押訊問
、訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見新北地檢署110 年度偵字第20656號卷〈下稱偵20656卷〉第15至16、131至132 頁；新北地檢署110年度偵字第31024卷〈下稱偵31024卷〉第1 70至172頁；本院訴字卷第32、61、113至114、116頁），核 與證人即買家吳昆臻、蕭志平各於警詢、偵查中之證述（見 偵20656卷第75至80、142至144頁；偵31024卷第39至40、10 6至107頁）、證人即買家江青龍於偵查中之證述（見偵3102 4卷第180至181頁）大致相符，並有監視器錄影畫面翻拍照 片13張、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片6張、扣案物品照 片8張（見偵20656卷第27至29、81至83、157至161頁；偵31 024卷第17至20、259頁）在卷可證，及如附表二編號4至7、 附表三編號2、3所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足 資擔保被告前開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實 。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問。經查，被告於本院訊問、準備程序及審理時供 稱：如附表一編號1至3所示各次毒品交易，伊打算分別獲利 1,000元、1,500元、500元，如附表一編號4所示毒品交易， 伊當初是有想要賺取差價來作為生活開銷及保母費用等支出 ，只是剛好蕭志平是伊的好朋友，且他買的數量、金額也不 多，所以伊才沒有特別賺他差價，至於如附表一編號1、2、 4所示毒品交易，伊分別實際取得3,500元、4,000元、300元 ，如附表一編號3所示毒品交易，伊則未取得款項等語（見 本院訴字卷第32、61、113頁），則被告販賣如附表一各編 號所示甲基安非他命予吳昆臻、江青龍、蕭志平等節，被告 確有取得對價或透過「價差」方式獲利之意，是揆諸前述說 明，不論被告實際上是否已經獲利或取得對價，均仍無礙於 其主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
二、就事實欄一㈡部分：
㈠、此部分事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵20656卷第11、130頁；本院訴 字卷第32、61、113、116頁），核與證人即被告男友高大鈞 於警詢之證述（見新北地檢署110年度偵字第29648號卷〈下 稱偵29648卷〉第21至26頁）大致相符，並有本院110年度聲 搜字第795號搜索票、自願受搜索同意書、新北市刑大搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、台灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）110年7 月6日毒品證物鑑定分析報告3份、本案咖啡包照片4張、扣
案物品照片22張（見偵20656卷第93至105頁；新北地檢署11 0年度偵字第29648號卷第49至53、71、79頁；新北地檢署11 0年度偵字第33724號卷〈下稱偵33724卷〉第121至131頁）在 卷可證，及如附表二編號1至3所示之物扣案可佐，綜合上開 補強證據，足資擔保被告前開任意性自白，具有相當可信性 ，應堪信屬實。
㈡、又扣案如附表二編號1至3所示之物，經送請台灣尖端公司鑑 驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（其毒品 名稱、毛重、淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重等鑑定結果 ，均如附表二編號1至3之「扣案物品名稱」、「鑑定結果」 欄所示），且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之純質淨重共計 6.32公克（計算式：5.625公克＋0.506公克＋0.189公克＝6.32 公克）等情，有卷附台灣尖端公司110年7月6日毒品證物鑑 定分析報告3份可佐，堪認被告所持有之如附表二編號1至3 所示之物，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且 純質淨重達5公克以上。
三、就事實欄一㈢部分：
㈠、此部分事實，業據被告於警詢、偵查中、本院訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見偵31024卷第8至9、147、221至2 23頁；本院訴字卷第32、61、113、116頁），並有扣案物照 片4張、本院110年度聲搜字第1043號搜索票、新北市刑大搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣尖端公 司110年9月3日毒品證物鑑定分析報告各1份（見偵31024卷 第55、58、123至131、243頁）在卷可證，及如附表三編號1 所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開 任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。
㈡、又扣案如附表三編號1所示之物，經送請台灣尖端公司鑑驗結 果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其毒品名稱、毛重 、淨重、驗餘淨重等鑑定結果，均如附表三編號1之「扣案 物品名稱」、「鑑定結果」欄所示）等情，有卷附台灣尖端 公司110年9月3日毒品證物鑑定分析報告1份可佐，堪認被告 所持有之如附表三編號1所示之物，確實含有第二級毒品甲 基安非他命成分。
四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予依法 論科。
五、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款、第3款所明定之第二級、第三級毒品，依 法均不得持有、販賣。是核被告就事實欄一㈠所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪
）；就事實欄一㈡、㈢所為，各係犯毒品危害防制條例第11條 第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪、同條第2項 之持有第二級毒品罪。再被告如附表一各編號所示犯行前持 有甲基安非他命之行為，為各該販賣行為所吸收，均不另論 罪。被告前述販賣第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上、持有第二級毒品之犯行，均犯意各別，犯罪時間 及行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被 告於偵查及審判中均就附表一各編號所示犯行自白犯罪，業 如前述，是就被告所為如附表一各編號所示犯行，均應有依 前揭規定減輕其刑之適用。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，就法條文 義而言，係指犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 之毒品來源，就第4條販賣毒品而言，應係被告該次販賣毒 品行為之毒品來源，而非被告犯製造、運輸、或轉讓、施用 行為之毒品來源。若係販賣甲基安非他命，警方因其供述而 查獲他人販賣甲基安非他命予被告以外之人，或被告持有大 麻或愷他命犯行，雖仍有防止毒品擴散之功，亦難認與上開 減免其刑之規定相符。從而，所供毒品來源應與其被訴犯罪 之行為具有關連性，乃法條文義之當然解釋，而非法律所無 之限制。亦即，並非經被告供述而查獲毒品販賣者，即屬供 出毒品來源，而符合上開減免其刑之規定。又「供出毒品來 源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或 偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據 以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲 之其他正犯或共犯所犯之罪間具有先後及相當因果關係之關 聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項 所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之 供出而查獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高 法院110年度台上字第6287號判決意旨參照）。經查，被告 固供稱其販買毒品之上游係蔡宇杰、「小隻」，而其持有本 案咖啡包、如事實欄一㈢所示第二級毒品甲基安非他命之來 源，均係「雅雅」等語（見本院訴字卷第32頁），嗣本院函 詢新北市刑大後，經其函覆內容略載：本大隊於110年9月22 日據被告之供述，進而查獲毒品來源蔡宇杰涉嫌毒品危害防 制條例案，並於110年10月25日移請新北地檢署偵辦；有關 「小隻」之成年男子，本大隊積極查緝中；另「雅雅」之成
年女子，因無提供具體事證無法進行查緝等節，此有新北市 刑大110年11月8日新北警刑七字第1104525550號函暨所附刑 事案件報告書各1份（見本院訴字卷第69、73至77頁）在卷 可稽，則被告所指販賣、持有毒品來源「小隻」、「雅雅」 部分，尚未因此確實查獲所指之人、所指犯行而據以破獲； 至於蔡宇杰部分，固係因被告之供述而遭警查獲，然觀諸前 揭刑事案件報告書所載犯罪事實，蔡宇杰經警查獲之犯行， 乃其涉嫌於110年8月23日上午10時許，在本案租屋處，販賣 第二級毒品予被告，其犯行之時序係在被告所為如附表一各 編號所示犯行之後，顯非被告販賣如附表一各編號所示毒品 之來源，足見被告前述所指本案販賣毒品來源係蔡宇杰部分 ，並未因此確實查獲其人、其犯行而據以破獲，故本案並未 因被告供出毒品來源而查獲蔡宇杰、「小隻」、「雅雅」等 人，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告無從依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，是辯護人此部分之 主張，並無理由。
㈣、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂 適法。且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，即得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。再者，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 據辯護人為被告利益辯護稱：被告於偵查及審理中均有坦承 犯行，且被告販賣毒品之對象都是她的朋友，數量也不多， 就此部分請斟酌是否有刑法第59條之適用等語。經查，被告 販賣第二級毒品甲基安非他命予吳昆臻、江青龍、蕭志平，
所為當無可取，然被告販賣毒品之數量、金額均非甚鉅，藉 此所獲致之利益實屬有限，其犯罪情節尚與販售毒品上游集 團嚴重危害社會治安之情形迥異，其犯罪程度相較而言，顯 屬輕微；且其於犯後坦承犯行之態度尚可。本院斟酌上情， 就其販賣第二級毒品部分，縱依前開毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，應適用之法定刑亦屬情輕法重， 衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就被告所為如附表一各 編號所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減 其刑，並均依法遞減輕之。
㈤、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經檢察官為附命戒癮治療之 緩起訴處分，復為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令 ，仍未能遠離毒品，為圖一己私利而販賣如附表一各編號所 示第二級毒品甲基安非他命予吳昆臻、江青龍、蕭志平，又 分別持有如附表二編號1至3所示純質淨重達6.32公克之第三 級毒品，及如附表三編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包 ，則依被告所為之犯罪情節，不僅易肇生他人施用毒品之惡 源，非法助長毒品流通，戕害國民健康，亦對於各項毒品犯 罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在 危險，均應予非難。惟考量被告於偵查中及本院審理時均坦 承犯行，已如前述，尚見悔意；再者，被告販賣如附表一各 編號所示甲基安非他命之價額、數量及獲利非鉅，對社會造 成之危害尚無從與販賣毒品上游集團相提並論，且持有如附 表二編號1至3所示第三級毒品、如附表三編號1所示第二級 毒品之時間非久；兼酌以被告於本院審理時自述其國中畢業 之智識程度、現在在家帶小孩、經濟來源是家人資助之家庭 經濟生活狀況（見本院訴字卷第115頁），暨其犯罪之動機 、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各 就持有第三級毒品純質淨重5公克以上、第二級毒品部分， 分別諭知易科罰金之折算標準。又本院審酌被告所犯如事實 欄一㈠至㈢所示各罪之罪質有所重合，復依犯罪行為之時序觀 之，時間集中於110年4月至8月之間，犯罪時間尚稱密接， 且如附表一各編號所示販毒對象僅3人，販賣之手法、模式 類似、次數共4次；持有本案咖啡包、前述第二級毒品甲基 安非他命之時間長短；兼衡其各該犯罪對於社會整體之危害 等總體情狀，就不得易科罰金、得易科罰金之有期徒刑部分 ，分別合併定其應執行刑，並就後者諭知易科罰金之折算標 準，各如主文所示。
㈥、另被告及其辯護人均請求給予緩刑宣告云云，然本院雖依毒 品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定予以遞減
輕其刑，惟被告就販賣第二級毒品部分所受宣告之刑均已逾 2年，與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符；再 者，被告所為如事實欄一㈠至㈢之犯行，並非偶一為之，且於 110年5月13日遭查獲後，復又再犯如附表一編號4之販賣第 二級毒品、如事實欄一㈢之持有第二級毒品等犯行，依其本 案犯罪情節，亦不宜宣告緩刑，是被告及其辯護人前開請求 ，均非有據。
參、沒收部分：
一、就事實欄一㈠部分：
㈠、扣案如附表二編號4至7、附表三編號2至3所示之物，均係被 告所有；再者，附表二編號4至6、附表三編號3所示之物均 與本案販賣第二級毒品犯行有關，且附表二編號7、附表三 編號2所示手機各1支，則係分別供被告與買家吳昆臻、江青 龍、蕭志平聯繫本案毒品交易之用等節，業據被告於本院審 理時供承在卷（見本院訴字卷第114頁），則依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附 表二編號4至7、附表三編號3所示扣案物部分，應於附表一 編號1至3「主文」欄所示罪刑項下，均予諭知沒收；就附表 二編號4至6、附表三編號2至3所示扣案物部分，應於附表一 編號4「主文」欄所示罪刑項下，均予諭知沒收。㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項各有明文。經查，被告於如附 表一編號1、2、4所示各次交易，分別實際取得3,500元、4, 000元、300元；如附表一編號3所示毒品交易，則未取得款 項等節，業如前述，是被告就前述實際取得之各該款項，均 屬其為各該販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，且均未據扣案 ，則依前揭規定，應於附表一編號1、2、4「主文」欄所示 罪刑項下，分別予以諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，分別追徵其價額；至於如附表一編號3所 示犯行，被告既否認有取得款項，其有無取得此部分犯罪所 得，不無可疑，則依「不利益應為有利於被告」之原則，應 認被告就此部分犯行並無獲取犯罪所得，爰不予諭知沒收或 追徵，附此敘明。
二、就事實欄一㈡部分：
㈠、扣案如附表二編號1至3所示之物經送鑑定，分別檢出如附表 二編號1至3「扣案物品名稱」、「鑑定結果」欄所示之第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有卷附台灣尖端公司110 年7月6日毒品證物鑑定分析報告3份可佐，且純質淨重合計 已達5公克以上，是該等扣案物核屬違禁物，應依刑法第38
條第1項規定，於被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以 上之罪刑項下，予以諭知沒收；另包裝上開毒品之外包裝， 內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬 經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定， 併予諭知沒收；另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒 收，併此敘明。
㈡、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之 如附表二編號8、9所示之物經送鑑定，均檢出如附表二編號 8、9「扣案物品名稱」、「鑑定結果」欄所示之第一級毒品 海洛因成分；附表二編號10、11所示之物經送鑑定，分別檢 出如附表二編號10、11「扣案物品名稱」、「鑑定結果」欄 所示之第二級毒品四氫大麻酚、甲基安非他命成分等情，此 有法務部調查局濫用藥物實驗室110年8月13日調科壹字第11 023007920號鑑定書、台灣尖端公司110年6月22日、110年6 月30日毒品證物鑑定分析報告各1份（見偵33724卷第133至1 37頁）在卷可稽，則附表二編號8至11所示扣案物，分別係 毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，均屬違禁物 。又據被告於警詢時供稱：如附表二編號8、9所示第一級毒
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