臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1947號
上 訴 人
即 被 告 陳盈文
選任辯護人 黃志樑律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第158號，中華民國111年3月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26478號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳盈文販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬，附表一編號2所示之物沒收。 犯罪事實
一、陳盈文知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，於民國109年9月1日22時55分前（起訴書略載為9月23日 22時50分前）不久某時，使用行動電話登入網路遊戲「老子 有錢」，在其通訊軟體之「跳蚤群組」中，刊登「迴龍要糖 的來打包1個1800」等語，向不特定人招攬毒品交易，適警 方執行網路巡邏勤務發現，喬裝買家透過該網路遊戲之通訊 軟體與陳盈文接洽（內容詳如附表二編號1），再以LINE通 訊繼續聯繫（內容詳如附表二編號2），雙方約定以新臺幣 （下同）3,600元買賣第二級毒品甲基安非他命2公克，並相 約在臺北市○○區○○路0段00號儷萊商旅見面交易；嗣喬裝買 家之警員何柏林於109年9月23日晚間抵達上開約定地點與陳 盈文見面後，陳盈文將之帶到臺北市○○區○○○路0號力歐時尚 旅館000室，於同日晚間22時30分許（起訴書誤載為22時50 分許）向其交付如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非 他命2包，經警表明身分，當場逮捕陳盈文，並扣得如附表 所示之物，而未販賣得逞。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本院認定犯罪事實所憑之供述證據，檢察官、上訴人即被告 陳盈文及辯護人均同意作為本案證據，經本院審酌各該陳述 作成時之情況，認為適當，而其他非供述證據之取得程序， 亦無違法或不當，且本案非屬陷害教唆（另詳下述），因認 均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告對於上開刊登暗示毒品交易訊息、與喬裝買家之警 員相約見面擬進行毒品交易等事實，固坦承不諱，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我與喬裝買家之 警員相約見面時，已經不打算販賣毒品予對方，應不構成販 賣毒品云云。辯護人則辯以：被告雖一開始有販賣毒品之意 思，但嗣已中斷犯意，後來因警方不斷聯繫要求購毒，誘使 已無犯意之被告從事本案販賣毒品行為，成立陷害教唆，應 諭知被告無罪等語。
㈡經查：
⒈被告在網路群組刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語， 且與喬裝買家之警員聯繫後，相約見面進行毒品交易等情 ，業據被告供承在卷，核與證人即喬裝買家之警員何柏林 所述情節相合（見偵卷第243至244頁、原審卷第231至234 頁），且有群組訊息畫面（見偵卷第97頁）、行動通訊對 話紀錄擷圖（如附表二「附卷處」欄所示）存卷可憑。又 被告在上開約定地點與喬裝買家之警員見面後，將之帶到 力歐時尚旅館000室，向其交付如附表一編號1所示之第二 級毒品甲基安非他命2包，為警當場查獲等情，亦據證人 何柏林證述明確（見原審卷第232頁），且有附表一編號1 所示之物扣案可供佐證，而上開扣案物經送鑑定結果，為 第二級毒品甲基安非他命，數量如該附表編號所示，有臺 北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0090371號、C0 090371Q號鑑定書可憑（見偵卷第309、311頁），此外並 有警員職務報告（見偵卷第79至80頁）、自願受搜索同意 書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵卷第57至63頁）、查獲現場及扣案物照片（ 見偵卷第113、115至118頁）在卷可稽，均堪認定。 ⒉著手交易毒品之認定
被告刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語，其中「糖 」是指甲基安非他命，「1800」(筆錄略載為「18」)則指 甲基安非他命的價錢（即1公克1,800元）等情，業據被告 供承明確（見原審卷第89頁），可知被告在網路群組刊登 上開暗示毒品交易訊息，目的係為向不特定人招攬毒品交 易，其自始即有交易毒品之犯罪故意，並已著手實行甚明 。而警方因發現上開訊息，於109年9月1日喬裝買家，透 過網路遊戲之通訊軟體詢問「糖」、「2個」、「有嗎」 （見附表二編號1、①），同年月8日被告回覆「有」，並 以「在哪」詢問買家所在之地點，經警答稱「桃園」等語
（見附表二編號1、②）後，被告於同年月15、16日傳送「 喔喔」、「安怎」，警方因而再度詢問「糖」、「有辦法 2個嗎」，被告於同年月17日仍回覆「有」、「在哪」等 語（見附表二編號1、③），並於同年月22日傳送其LINE通 訊之ID資料（見附表二編號1、④）；警方隨後改以LINE通 訊與被告繼續聯繫，詢問「要2的話多少」（指2公克甲基 安非他命的價錢)，被告則答覆「36」（指3,600元），經 警傳送「可喔」佯示同意（見附表二編號2、①）後，被告 遂於同年月23日傳送訊息，指定在儷萊商旅與對方見面（ 見附表二編號2、②），嗣並前往將對方帶到旅館房間交付 毒品，更足以佐證前開訊息內容確為毒品交易訊息。 ⒊非屬陷害教唆之說明
觀諸上述歷程，被告在與警方聯繫之前，自始即有交易毒 品之犯罪故意，顯非警方設計引誘而萌生犯意，嗣雙方聯 繫交易事宜雖延續多日，但前後內容銜接，顯係同一筆交 易行為之持續進行，而被告在過程中不曾表示拒絕之意思 ，反而明確回覆有毒品可供交易，進而向對方提出售價， 並指定見面地點，自無從僅憑被告非立即回覆對方訊息， 其聯繫及議價過程延續多日乙節，遽謂被告犯意有何中斷 之情事。是被告辯稱其與喬裝買家之警員相約見面時，已 不打算販賣毒品；辯護人辯以本案係因警方之聯繫誘使已 無犯意之被告從事販毒云云，均屬無據。而所謂「陷害教 唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權 者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手 於犯罪行為之實行時，再予逮捕而言。本案被告自始即有 交易毒品之犯罪故意，經警獲悉後，為取得證據，佯與被 告為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為 實行時予以逮捕，為合法之偵查手段，辯護人主張陷害教 唆云云，容有誤會，附此敘明。
⒋營利犯意之認定
按交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性 ，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯 罪，在一般情形下，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，應 係基於營利之意思，倘無利可圖，自無甘冒犯罪遭查獲之 風險，平白無故僅按成本價量交付轉讓。觀諸本案犯罪手 法，被告在網路群組刊登訊息向不特定人招攬，進而與素 未謀面之人聯繫進行毒品交易，並親自前往約定地點與對 方見面後，將之帶到旅館房間以交付毒品，若非具有營利 認識，實難認有何干冒為警查獲風險，而為上述行為之可 能。況被告於警詢及偵訊時，供承其取得毒品之成本，為
5,000元購入甲基安非他命約3公克（見偵卷第32、152頁 ），而本案約定以3,600元出售甲基安非他命2公克，顯有 從中賺取價差利潤，其有販賣營利之主觀犯意益明。 ㈢本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪
㈠本案被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪 行為之實行，惟因喬裝買家之警員並無購買真意，事實上不 能真正完成買賣，應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪 。其為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡累犯不予加重之說明
被告前因傷害、違反醫療法等案件，經判處有期徒刑並已執 行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完 畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯 ，然審酌被告上開所犯之罪，與本案罪質、侵害法益類型有 別，且檢察官亦未主張並證明被告有何具備特別惡性，或對 於刑罰感應力薄弱之情事，參酌司法院釋字第775號解釋及 最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰列入素行 之量刑審酌，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢關於刑之減輕之說明
⒈被告已著手犯罪行為之實行，惟因喬裝買家之警員並無購 毒真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，惡性較既 遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告於警詢時稱其刊登「迴龍要糖的來打包1個1800」等語 ，是學老子有錢裡面的人講話，看有沒有女生來找其聊天 ，並表示其沒有販賣毒品云云（見偵卷第31頁），亦即主 張上開訊息與毒品交易無涉。偵訊時固稱其與喬裝買家警 員在LINE對話中之「18」、「要2的話多少」、「36」， 是指1包安非他命1,800元，36就是2包等語，然否認向對 方表示其有2包安非他命擬收3,600元之事實，辯稱是因對 方詢問，其去網路上找到類似人家貼文資料云云，且對於 檢察官先後2次詢問是否承認販賣毒品，均未為肯定之表 示。原審時固坦承「糖」是指甲基安非他命，「1800」( 筆錄略載為「18」)則指甲基安非他命的價錢，但迭次表 明否認犯罪（見原審卷第88、140、231頁），由其或辯護 人為其辯稱「沒有要販毒之主觀犯意」、「沒有獲利」、 「本來沒有要賣」、「在群組內PO的訊息是為了要找人聊 天，沒有要販賣毒品」、「不到販賣的罪」云云（見原審 卷第88、90、140、247、248頁），亦難認已自白著手販
毒。故縱被告於本院審理時，曾供認有意販賣毒品而刊登 訊息，向不特定人招攬毒品交易之事實（見本院卷第98、 118、122頁），核與毒品危害防制條例第17條第2項「於 偵查及歷次審判中均自白」之要件不合，自無從依該條項 規定減輕其刑。
⒊被告雖於警詢及偵查時供稱扣案毒品來源為通訊軟體暱稱 「楊過兒」、綽號「蟾蜍」之八里人士（見偵卷第32、52 頁），嗣並前往新北市政府警察局新莊分局指稱毒品來源 為「黃楙良」（見原審卷第105至111頁），然經警依被告 所指 之購買軌跡，調閱監視器畫面，並未發現被告騎乘 機車出現於該處。另依被告事後提供之通訊軟體，與黃楙 良相約進行查證，亦因欠缺相關資料，難以連結黃楙良為 被告之毒品上游，有新北市政府警察局新莊分局110年11 月25日函文可憑（見原審卷第189頁）。觀之被告所為毒 品上游之供述及後續調查過程，足見其指述並未使職司刑 事偵查之人因而查獲其毒品來源，自與毒品危害防制條例 第17條第1項之立法目的不符，亦無從依該條項規定減輕 或免除其刑，併予敘明。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款 事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又 同為販賣第二級毒品，其原因動機不一，犯罪情節有別， 惡性及對於社會之危害程度明顯不同，但修正後毒品危害 防制條例第4條第2項處罰此等犯罪，法定最低刑度同為10 年以上有期徒刑，刑罰甚重，倘依個案情節，審酌犯罪之 一切情狀，認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同 情者，當適用刑法第59條規定酌減其刑，以符合罪刑相當 原則。考量本案犯罪情節，被告刊登暗示毒品交易訊息後 ，其聯繫及議價過程延續多日，始與對方相約見面1次， 核與一般頻繁販毒者，一經買家來訊隨即積極交易之類型 有所不同，應屬偶發性犯罪，且被告持有毒品之數量非多 ，未經流入市面即為警查獲，亦未實際取得不法利益，惡 性難謂重大，惟所犯為法定本刑10年以上有期徒刑之罪， 縱依刑法第25條第2項未遂規定減為有期徒刑5年，仍稍嫌 過重，因認有情輕法重情形，在客觀上足以引起一般同情 ，確可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個
案量刑之妥適平衡。
三、撤銷改判之理由及科刑
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，本案縱量處未遂減刑後之最低刑度，仍稍嫌過重，而有情 輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌量遞減其刑，已如前 述。原審認本案無適用刑法第59條之必要，難認允當。被告 以前詞置辯，矢口否認犯行，固不足採；惟其主張原審未適 用刑法第59條規定為不當，提起上訴，非無理由，自應由本 院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行狀況，其行為之 危害性、擬販賣及查獲毒品之數量、約定價格、犯罪後之態 度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭經濟狀況（見本 院卷第123頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年。四、沒收
㈠扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命2包，為本案查獲之 第二級毒品，除鑑驗用罄部分因已滅失而無從沒收外，連同 包裝袋因無法與毒品完全析離，且無析離之必要，爰依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表一編號2所示之行動電話1支，為被告持以聯繫本 案販賣毒品事宜使用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第15 2頁、原審卷第90頁），不問屬於犯罪行為人與否，依毒品 危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物 數量 備註 1 甲基安非他命 貳包 淨重分別為0.8190、0.7091公克(合計淨重1.5281公克)，各取樣0.0446、0.0420公克鑑驗用罄，驗餘淨重分別為0.7744、0.6671公克(合計驗餘淨重1.4415公克) 2 OPPO行動電話 壹支 含SIM卡壹張
附表二：
編號 日期 對話紀錄 附卷處 1 ① 109.9.01 （22時55分） B（喬裝買家之警員，下同）： Hi 糖 2個 有嗎 偵卷第99至106頁 109.9.02 （18時46分） B：（傳送睡著貼圖） ② 109.9.08 （15時46分） A（被告陳盈文，下同）： 有 在哪 B：桃園 有辦嗎 加我line 你哪邊 看到敲我line ③ 109.9.15 （16時14分） A：喔喔 B：哈囉 有嗎 109.9.16 （3時42分） A：安怎 B：糖 有辦法2個嗎 109.9.17 （15時01分） A：有 在哪 別密了 B：我泰山 你加我賴 00000000000 我最近再玩錢街 （15時22分） B：欸欸欸欸欸 甜點 ? 2個 （18時16分） A：一下中壢一下新莊一下泰山 B：？ 我是說我在泰山 （18時39分） A：上回說桃園 在桃密你不回 怪的可以 我在泰山蝦兵蟹將釣蝦場 B：@@ 我就玩錢都咩 你方便賴 嗎 所以勒 我要準備多少張過去 2個的話 藍教頭~~ 懶把頭 趴頭 （18時47分） B：幾張過去 ㄚㄅ ④ 109.9.22 （21時35分） A：00000000000000 2 ① 109.9.22 B：Hi（21時36分） 老子有錢（21時36分） A：怎（21時38分） B：糖（21時38分） ？？（21時38分） 18？嗎（21時39分） 要2的話多少（21時39分） A：有事嗎（21時40分） B：蛤……（21時40分） A：36（21時50分） B：可喔（21時50分） 請問哪邊（21時50分） A：住哪（21時50分） B：泰山（21時50分） A：撥打電話2通，B未接)（21時51分） B：(撥打電話，通話54秒)（21時52分） 偵卷第108至112頁 ② 109.9.23 B：哈囉（01時37分） 抱歉我好了（01時37分） (取消撥打電話)（01時37分） 抱歉抱歉事情剛忙完（01時44分） 哈囉（19時02分） 今天可以嗎（19時03分） 一樣（19時35分） 36（19時35分） A：(傳送語音訊息5秒）(21時17分) B：恩啊（21時17分） 泰山啊(21時17分) 明志路(21時19分) A：儷萊商旅(21時23分) 能來(21時23分) (撥打電話，通話1分35秒）(21時25分) B：等我一下（21時29分） 我叫車（21時29分） A：嗯（21時29分） B：(傳送預約叫車服務資料）（21時32分） 我到了在敲你（21時32分）