臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1743號
上 訴 人
即 被 告 周信達
選任辯護人 楊適丞律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 蔡立仁
選任辯護人 邱姝瑄律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度訴字第327號，中華民國111年3月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9220、3719
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡立仁之刑部分，撤銷。
前項撤銷，蔡立仁處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、原審判決認定之犯罪事實：
周信達、蔡立仁均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有 及施用，竟為下列行為：
㈠周信達基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其所有、如 附表二編號1所示之手機，與蔡立仁、王文祥、劉軒豪聯繫 合意各次交易甲基安非他命之重量、價格後，即分別於附表 一編號1至5所示時間、地點，將對應數量之甲基安非他命交 付蔡立仁、王文祥、劉軒豪，並向其等收取現金（下稱犯罪 事實㈠）。
㈡周信達、蔡立仁共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，先由周信達持用其所有、如附表二編號1所示之手機，與 王文祥聯繫合意交易甲基安非他命之重量、價格後，周信達 再以該手機指示持用附表二編號2所示手機之蔡立仁於附表 一編號6所示時間、地點，將對應數量之甲基安非他命交給 王文祥，並向王文祥收取對應數額之現金後轉交周信達（下
稱犯罪事實㈡）。
㈢周信達基於幫助施用第二級毒品之犯意，與劉軒豪約定各出 資新臺幣（下同）11,500元，先由周信達向其毒品上游購買 17公克第二級毒品甲基安非他命，其再於民國109年9月22日 中午12時53分許後某時，在新北市三重區重新路3段60巷巷 口，將甲基安非他命8.5公克交付劉軒豪施用（下稱犯罪事 實㈢）。嗣警執行通訊監察，而悉上情。
二、按於110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第1項、第 3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得 明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查，上訴 人即被告周信達（下稱被告周信達）暨其辯護人於本院明確 表示：被告周信達承認犯罪，但原審量刑過重，僅爭執量刑 部分、僅針對原判決量刑部分上訴，對於原判決認定之事實 、適用之法條、罪名及宣告沒收部分均不爭執等語（見本院 卷第162、207、217頁）；上訴人即被告蔡立仁（下稱被告 蔡立仁）暨其辯護人於本院亦明確表示：被告蔡立仁願意承 認犯罪，請從輕量刑，僅就原審判決刑之部分上訴，就原判 決認定之事實、所犯罪名、沒收部分不在上訴範圍等語（見 本院卷第141至142、144、147、208、217頁）。依此，足見 被告周信達、蔡立仁均已明示本件僅對原判決之刑部分為上 訴，因被告周信達、蔡立仁本件上訴係於111年5月16日繫屬 本院（見本院卷第3頁），即有前開規定之適用。是原審判 決所認定之犯罪事實及沒收部分，均不在本件上訴之審判範 圍。
三、駁回被告周信達上訴之理由：
㈠被告周信達上訴意旨略以：其於偵查中有供出毒品來源，雖 未因供出上游抓到上手，但其供出毒品來源配合警方調查， 顯見犯後態度良好，原審卻漏未審酌此情；又參證人王文祥 所述，可知被告周信達所賺取之利潤微薄，其亦係因有前科 及疫情影響導致工作不斷更換，為照顧自己及母親生活，不 得以始為本案犯行以貼補家用。原審未能審酌前揭有利被告 之量刑因子，科刑輕重恐有失衡。請考量上開各情並從輕量 刑等語。
㈡惟查：
原審判決關於被告周信達之科刑部分，先就刑之加重與減輕 事由說明：⑴被告周信達前於96年間因販賣第二級毒品案件 ，經法院判處有期徒刑8年確定，並於98年3月16日入監與另 案罪刑接續執行，因假釋出監後經撤銷假釋而再入監執行殘 刑，於108年9月24日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯同樣類型之本案販賣第二級毒品罪，顯見具有特
別惡性，其自我克制能力及對刑罰反應力顯均薄弱，爰依刑 法第47條第1項規定，就本案所犯販賣第二級毒品部分（犯 罪事實㈠、㈡）加重其刑，至其所為幫助施用第二級毒品犯行 部分（犯罪事實㈢），因與上揭前案罪質不同、侵害法益有 別，乃不予加重其刑；⑵就犯罪事實㈢所為係幫助犯，依刑法 第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之；⑶就犯罪事實㈠、㈡即 附表一編號1至6所示販賣第二級毒品犯行，因其於偵查及原 審之準備程序暨審理程序中均坦承本案犯行，符合毒品危害 防制條例第17條第2項規定，而就其所為6次販賣第二級毒品 犯行均減輕其刑；並就上開加重、減輕事由，依法先加後減 之；⑷因本案毒品來源係臺北市政府警察局中山分局執行通 訊監察期間，掌握到蔡振成及林麗鳳進行相關毒品交易之通 話，復配合雙方通話內容前往現地調閱監視器及銀行金流， 而查知蔡振成及林麗鳳販賣毒品之事實，並非透過被告周信 達於警詢時之供述，故本案並無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之適用。復說明：被告周信達知悉其所販 賣之甲基安非他命屬第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶 恣意違反國家禁令，出於營利之意圖，分別為如附表一所示 販賣甲基安非他命以營利之犯行，危害社會秩序情節，且販 賣數量甚鉅，其行為實已導致毒品之流通，影響國民身心健 康，復代劉軒豪購買毒品以助其施用，所為均無足取；又其 除前揭販賣毒品前科外，尚有因賭博、詐欺、偽造有價證券 、收受贓物等案件，經法院為科刑判決之紀錄，素行不佳， 再斟酌其犯後態度、犯罪動機、手段、販售規模、交易金額 、學歷為高中畢業，之前上過班，有開過計程車、賣東西， 以前經濟狀況比較好，現在較不好，起初無獲利行為，其母 親從110年至今身體不好，需照顧其母親生活起居，暨其辯 護人稱被告周信達本案交易所得僅足供貼補照顧其母親等家 務費用，若非因為疫情造成求職困難，其也不願意鋌而走險 等情，而對被告周信達所為本案販賣第二級毒品罪部分，分 別量處如附表一「罪名及宣告刑」所示之刑，並合併定刑有 期徒刑6年6月，另就其所為幫助施用第二級毒品犯行部分， 量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之折 算標準等語。顯見原審已斟酌一切量刑因子，且各罪所科之 刑度，係依其犯罪情節輕重而調整其刑度，核與罪刑原則相 當。況被告周信達本案販賣第二級毒品共6罪之合併總刑期 為24年1月（計算式：3年10月＋3年9月＋3年10月＋3年9月＋5年 2月＋3年9月＝24年1月《即289月》），原審判決僅定刑有期徒 刑6年6月（即78月），換算其執行比例約為27％（計算式：7 8月÷289月≒0.2699，小數點以下第2位四捨五入），合於刑
法第51條第5款所定之定刑規範，並無過重之處，亦無違比 例原則。至於被告周信達上訴意旨所稱之犯罪所獲利潤微薄 、犯後有供出上游之態度及家庭生活情況等情，如上開摘引 之原判決量刑內容，原判決所敘雖有繁簡不一之情，但對於 被告周信達之犯罪情狀、犯後態度及生活狀況等情，已納入 綜合評價，縱使再次綜合審酌被告周信達上訴意旨所指上情 ，因原判決所科刑度合於罪刑相當原則，自無再予從輕量處 之必要。是被告周信達之本件上訴，為無理由。四、部分撤銷原判決之理由（被告蔡立仁部分）： ㈠被告蔡立仁上訴意旨略以：其於偵查中即認罪，於原審審理 期間對於檢察官起訴之犯罪事實並不否認，僅爭執事實上的 法律評價究竟為販賣正犯抑或幫助犯，應認有毒品危害防制 條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用，然原審卻僅依 刑法第59條規定酌減其刑；又被告蔡立仁係基於與被告周信 達之情誼始為本案犯行，且其於原審審理程序中發現罹患食 道癌，需長期進行化療並因此中斷工作，請考量上情從輕量 刑等語。
㈡新舊法比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查，被告蔡立仁於為如附表一編號6之販 賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項等規定已於109年7月15日修正施行。修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項分別規定為「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比 較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要 件均未變更，然刑度及罰金均較修正前提高；另同條例第17 條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的， 係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於 歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項明定 於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，亦即修正後適 用減輕其刑之要件較嚴，顯然不利於被告。是比較新舊法之 結果，就被告蔡立仁所為本案犯行，以修正前之規定較為有 利，則依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前毒品危 害防制條例之相關規定處斷。
㈢被告蔡立仁有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 ：
查，被告蔡立仁於偵查中供稱：我跟周信達通話完後有拿一 包（甲基）安非他命給王文祥，王文祥拿1,500元給我，1,5 00元我後來交給周信達，我承認109年6月8日有與周信達共 同販賣第二級毒品給王文祥等語（見109年度他字第11331號 卷《下稱他卷》第336頁），可知其已於偵查中自白承認本案 犯行。又被告蔡立仁其後於原審審判中雖否認與周信達共同 販賣毒品，並辯稱：係幫助販賣或轉讓云云（見原審卷第19 5、362、386、387、392頁），而未自白犯罪。但被告蔡立 仁於上訴本院後，則承認有與被告周信達共同為本件販賣毒 品犯行，有本院準備程序筆錄及被告蔡立仁之書面自白在卷 可稽（見本院卷第142、147頁）。其既於偵查及本院審判中 自白犯罪，已符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 減刑要件，爰依法予以減輕其刑。被告蔡立仁上訴意旨主張 有修正前毒品危害防制條例第17條第2項之減刑適用，為有 理由。原審未及審酌此情，致未依前開規定減刑，自有未洽 ，是原判決關於刑部分即應予撤銷。
㈣按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，遠較其它 犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可 一概而論。鑑於販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量 齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查，被告蔡立仁本案所為共同販賣第二級 毒品犯行固值非難，然其於所為，係因被告周信達在其不知 情下，先將毒品放置在被告蔡立仁之住所，俟被告周信達與 購毒者王文祥達成買賣合意後，被告周信達再致電拜託被告 蔡立仁代為送交毒品，可見其係一時囿於情誼失慮而觸法， 觀之其所為此情僅此1次，尚非長期為之，其交易對象亦僅1 人，所交付之毒品數量僅1公克之微量，且所收取之價金亦 全數交付被告周信達，堪認其此次係偶發事件，尚非以販售 毒品為營利之人，其惡性顯然較低。是依被告蔡立仁之犯罪 情節而論，惡性並非重大，縱量處修正前毒品危害防制條例 第4條第2項及依同條例第17條第2項規定減刑後之法定最低 刑度即有期徒刑3年6月，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客 觀上仍足以引起一般人之同情，存有情輕法重而堪憫恕之處
，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕，並遞減其刑。 ㈤至於被告蔡立仁前於108年間雖因施用毒品案件，經原審法院 以108年度審簡字第501號判處有期徒刑6月確定，執行後於1 09年2月4日執行完畢乙情，有其前案紀錄表在卷可考（見本 院卷第97、98頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意 再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，依刑法第47條 第1項定固屬累犯，但因其前案所犯施用毒品與本案販賣毒 品，罪質並非相當，難認有犯罪之特別惡性，乃不予加重其 本刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡立仁知悉甲基安非他 命屬第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，卻囿於被告周信達 之託而為本案犯行，致毒品流通，影響國民身心健康，所為 實有可議；參酌其另有詐欺、侵占、傷害等犯罪前科，有其 前案紀錄表在卷可參（見本院卷第81至107頁），素行非佳 ；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、參與犯罪之 情節，以及其自陳具高職畢業之智識程度，從事送貨司機之 工作、經濟狀況勉持（見原審卷第388頁），及罹患惡性腫 瘤之生活狀況，有卷附診斷證明書可參（見本院卷第151頁 ），暨所生危害等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑 。
五、綜上所述，被告蔡立仁之上訴為有理由，被告周信達之上訴 則無理由，爰撤銷原判決關於被告蔡立仁之刑部分，並改判 如主文第二項所示之刑，另駁回其他上訴無理由之部分。六、按聽審請求權雖係憲法保障的訴訟權利，惟並未排除被告處 分聽審請求權的自由。具體而言，被告若選擇出席審判期日 ，固然可以藉此避免自己受到不正當的判決，但也必須承擔 出席審判期日對於時間、勞力、費用的消耗，甚或罹患重疾 的被告必須冒健康或生命的風險，是被告仍可選擇不出庭聽 審，惟亦不容許被告得任意以缺席審判期日癱瘓程序的進行 。故刑事訴訟法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之 理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。其規範目的在於 防止被告藉由上訴又不到庭的方式，延滯訴訟的進行（最高 法院108年度台上字第172號判決意旨參照）。查，被告蔡立 仁於本院111年8月3日審理期日並未到庭，嗣由辯護人具狀 稱：被告因於111年8月1日始完成癌症化學治療返家，身體 不適而未到庭等語，並提出住院醫療費用收據為憑（見本院 卷第237至239頁）。然被告蔡立仁之辯護人於本院審理時表 示：可代替被告蔡立仁陳述，並請求本院進行審理程序等語 （見本院卷第206頁）；又本院於辯護人具狀後，復與其確 認被告之真意，經告稱：其與被告蔡立仁已確認過審理期日
之開庭內容，無須再開辯論等語，有卷附本院公務電話查詢 紀錄表可參（見本院卷第241頁）。依此，可知被告蔡立仁 對於本院終結111年8月3日審理期日之程序並無異議，堪信 其已選擇不出庭聽審，是依刑事訴訟法第371條規範目的及 上開判決意旨，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、第368條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃思源提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：
編號 交易 對象 時間 （民國） 地點 販賣數量 金額 (新臺幣) 通訊監察譯文編號 （原審判決） 罪名及宣告刑 犯罪事實㈠ 1 蔡立仁 109年5月30日晚間9時10分許後某時 臺北市○○區○○○路0段○○○○○○○○0號出口 甲基安非他命 4公克 6,000元 2 周信達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 2 王文祥 109年6月5日下午2時1分許後某時 臺北市○○區○○街00巷00號附近 甲基安非他命 1公克 2,000元 4 周信達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。 3 109年6月11日晚間6時許後某時 臺北市○○區○○街00巷00號附近 甲基安非他命 3公克 5,000元 5 周信達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。 4 109年6月29日晚間7時27分許後某時 臺北市○○區○○街00巷00號附近 甲基安非他命1公克 1,000元 6 周信達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。 5 劉軒豪 109年12月15日下午3時21分許後某時 新北市三重區三和路4段之臺北捷運三和國中站外某處 甲基安非他命 2公克 3,000元 9 周信達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 犯罪事實㈡ 6 王文祥 109年6月8日晚間8時24分許後某時 臺北市松山區寶清街某巷子內 甲基安非他命 1公克 1,500元 3 周信達共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。 蔡立仁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 備註：通訊監察譯文，詳見110年度偵字第9220號卷第53至58、61至62頁。 附表二：
編號 項 目 數量 備 註 1 手機（含SIM卡1張） 1支 周信達所有，Redmi廠牌，門號0000000000號，為供本案犯罪使用之物。 2 手機（含SIM卡1張） 1支 蔡立仁所有，OPPO廠牌，門號0000000000號，為供本案犯罪使用之物。 3 新臺幣18,500元 － 周信達本案犯罪所得。