臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1502號
上 訴 人
即 被 告 洪佳薇
指定辯護人 陳新佳律師
上 訴 人
即 被 告 蕭財發
指定辯護人 胡鳳嬌律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院110年度訴字第457號，中華民國111年2月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第6932號、第786
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪佳薇之刑之部分，及蕭財發之刑之部分均撤銷。上開洪佳薇撤銷部分，各處如本判決附表編號1至6「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年。
上開蕭財發撤銷部分，處如本判決附表編號2「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本院審理範圍：
㈠按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理（最高法院110年度台上字第 6211號判決意旨參照）。而新修正之本條係規定：「上訴得 對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之 部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受 理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之。」
㈡原審判決後，僅上訴人即被告（下稱被告）洪佳薇、蕭財發 提起上訴（見本院卷第37至44頁所附被告洪佳薇之「刑事上
訴狀」、第45頁所附被告蕭財發之「刑事聲明上訴狀」所載 ），於上開規定修正通過施行後之111年4月22日繫屬本院， 有原審法院111年4月21日基院麗刑愛110訴416、417字第665 9號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），是本案上 訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判 斷。
㈢觀諸被告洪佳薇、蕭財發所提「刑事上訴狀」、「刑事上訴 理由狀」記載意旨（見本院卷第43至44頁、第45至50頁）， 或請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，或 指摘原審量刑過重等語，被告洪佳薇於本院審理時，復當庭 確認本件上訴範圍僅限原判決「刑」的部分，對於原判決事 實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴等語（見本院 卷第376頁），另被告蕭財發雖於本院準備程序及審理時均 未到庭，惟其辯護人亦當庭陳稱被告蕭財發僅就原審判決之 刑的部分上訴，就原審判決事實、所犯法條等部分均未提起 上訴等語（見本院卷第299頁），故依刑事訴訟法第348條第 3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決關於被告 洪佳薇、蕭財發所處之刑（含宣告刑、執行刑）部分，不及 於原判決所認定關於被告洪佳薇、蕭財發部分之犯罪事實、 所犯法條（論罪）及沒收等其他部分，故就此各部分之認定 ，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件 ）。
二、刑之加重、減輕：
㈠被告洪佳薇前因⑴販賣第二級毒品案件，經原審法院以102年 度訴字第655號判決處有期徒刑2年、2年，應執行有期徒刑2 年6月，經本院以103年度上訴字第155號判決駁回上訴確定 ，並與其另犯施用毒品案件，經原審法院以103年度聲字第6 43號裁定應執行有期徒刑3年確定，於105年5月3日縮短刑期 假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月又6日；⑵因施用 第二級毒品案件，經原審法院以105年度基簡字第1926號判 決處4月確定；⑶因持有第一級毒品及施用第一、二級毒品案 件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第111號判決各處 有期徒刑4月、4月、5月（應執行有期徒刑10月）及8月確定 ；⑷因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以106年度訴字 第295號判決各處8月、4月確定。上開⑵至⑷所示案件，嗣經 原審法院以106年度聲字第823號裁定應執行有期徒刑2年2月 確定，並與前揭8月又6日殘刑接續執行，於108年9月29日縮 短刑期執行完畢出監。另被告蕭財發前因施用第二級毒品案 件，經原審法院以105年度基簡字第1763號判決處有期徒刑3 月確定，於106年2月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽（見本院卷第57至85頁）。其等各於受前 揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之前揭各罪，固均為累犯，惟審酌被告洪佳薇前揭⑴所示 之案件，罪質雖與本案相同，惟其行為時間距本案犯罪之時 間已相隔數年，其餘各罪均係施用或持有第一、二級毒品案 件，與本案所犯之罪質未盡相同，另被告蕭財發前案所犯為 施用第二級毒品案件，亦與本案所犯之罪質不同，尚難認其 等就本案所犯，有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱 而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均 不予加重其法定最低本刑。
㈡被告洪佳薇就附表編號1至6所示各次販賣第二級毒品之犯行 ，於偵查、原審及本院審理時均自白認罪，爰均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；被告蕭財發就附表 編號2所示販賣第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審 理時均自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。經查：
1.被告洪佳薇就附表編號3至6所示販賣第二級毒品之犯行，業 已於警詢時供出其毒品來源為「張韋民」（見110年度偵字 第7863號第11至23頁），基隆市警察局刑事警察大隊因此查 獲其毒品來源「張韋民」，並以111年5月26日基警刑大偵二 字第1110060305號解送人犯報告書，將「張韋民」移送臺灣 基隆地方檢察署偵辦，而「張韋民」亦坦認其確於110年7月 20日下午3時40分許，曾以8,000元之價格，販賣4公克之甲 基安非他命予洪佳薇等情，有基隆市警察局111年5月31日基 警刑大偵二字第1110003194號函及所附解送人犯報告書、張 韋民111年5月26日警詢筆錄在卷（見本院卷第205至219頁、 第243至264頁）可稽，故就被告洪佳薇如附表編號3至6所示 共4次販賣第二級毒品之犯行，均依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
2.至於被告洪佳薇另向基隆市警察局第二分局員警供稱如附表
編號1、2所示各次販賣第二級毒品之犯行，其毒品來源為「 吳佩珊」部分（見110年度偵字第6932號第9至13頁），經原 審向此部分偵查機關即基隆市警察局第二分局函查結果，經 該分局函覆：本分局仍在偵辦中，尚未查獲吳佩珊到案（見 原審卷第211頁、第219頁），另經本院再向基隆市警察局第 二分局函查，經其函覆：有關「洪嫌」（即被告洪佳薇）販 賣毒品予李志龍部分（按即附表編號1、2部分），因未有明 確事證，本分局尚無因被告洪佳薇之供述而查獲「吳佩珊」 及其他犯嫌等語（見本院卷第129頁），是關於被告洪佳薇 就附表編號1、2所示販賣第二級毒品等部分，均無毒品危害 防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ㈣又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又同為 販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相 同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間 為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第二級毒品 之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法 定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依 其情狀處以適當刑度，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之 目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情 狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。經 查：
1.被告洪佳薇就附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予他人之 犯行，對象為同一人，且各該次販賣毒品之重量僅0.9公克 或1公克，數量甚微，交易金額亦不高，被告蕭財發本件販 賣甲基安非他命予他人之次數更僅1次，交易對象僅1人，重 量僅1公克，金額亦不高，又無證據證明其等係長期販賣毒 品之「大盤」販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟尚有差 異，故就被告洪佳薇所犯如附表編號1、2所示之罪，及被告 蕭財發所犯如附表編號2所示之罪，縱依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑後，其減輕後之最輕法定本
刑（即有期徒刑5年）仍嫌過重，仍有情輕法重，顯堪憫恕 之處，爰就其等前揭犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑 ，並就被告洪佳薇所犯前揭各罪，及被告蕭財發所犯如附表 編號2所示之罪，各依刑法第70條規定，遞予減輕其刑。 2.至於被告洪佳薇所犯如附表編號3至6所示之罪，經適用毒品 危害防制條例第17條第2項、第1項，並依刑法第66條規定， 遞予減輕其刑後，最低法定本刑已減至有期徒刑1年8月，衡 酌被告洪佳薇各該販賣第二級毒品之犯罪情節，已無情輕法 重之情形，是就被告洪佳薇所犯如附表編號3至6所示之罪， 均無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、原判決關於被告洪佳薇之刑之部分【即原判決附表編號2至7 （即本判決附表編號1至6）之宣告刑及所定應執行刑】，及 被告蕭財發之刑之部分【即原判決附表編號3（即本判決附 表編號2）】，均撤銷改判之理由：
㈠原審就被告洪佳薇所為如其附表編號2至7（即本判決附表編 號1至6），及被告蕭財發所為如其附表編號3（即本判決附 表編號2）所示販賣或共同販賣第二級毒品之犯行，分別量 處如其附表編號2至7所示之刑，固非無見。惟⑴依前揭說明 ，本案被告洪佳薇、蕭財發雖均係累犯，然不需加重其最低 本刑，原判決援引刑法第47條第1項規定，均加重其最低本 刑，尚有未洽；⑵被告洪佳薇就原判決附表編號4至7所示販 賣第二級毒品之犯行，均已供出其毒品來源為「張韋民」， 使基隆市警察局刑事警察大隊因此查獲「張韋民」，已如前 述，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑 ，原判決認被告洪佳薇就此各部分販賣第二級毒品之犯行， 並未供出毒品來源，故未依前揭規定，減輕其刑，而另適用 刑法第59條酌減其刑，亦有未當。被告洪佳薇上訴指摘原判 決附表編號2、3部分量刑不當，並請求就原判決附表編號4 至7部分，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑 等語，為有理由。被告蕭財發上訴指摘原審量刑過重，亦屬 有理由。原判決關於前揭刑之部分既有上開瑕疵，即屬無從 維持，應由本院將原判決關於被告洪佳薇之刑之部分，及被 告蕭財發之刑之部分，均撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告洪佳薇、蕭財發均明知 毒品係戕害他人身體健康之物，仍無視國家對於杜絕毒品之 禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長施用毒品 之不良風氣，使毒害蔓延，本均應重懲，惟兼考量其等販賣 毒品之次數、數量及獲利均非甚多，惡性遠不如長期大量販 賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，犯後於偵查、原審及本 院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其等素行、本件
犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害及所獲不法利益， 暨被告洪佳薇自陳國中肄業之智識程度、現有婚姻、育有1 名18歲女兒之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第393頁）， 被告蕭財發自陳國中畢業、從事裝潢業、家庭及經濟狀況小 康（見110年度偵字第6932號卷第19頁）等一切情狀，就被 告洪佳薇部分，分別量處如本判決附表編號1至6「本院宣告 刑」欄所示之刑；就被告蕭財發部分，量處如本判決附表編 號2「本院宣告刑」欄所示之刑。併考量被告洪佳薇前揭各 次販賣第二級毒品犯行之行為次數、間隔時間，及其犯罪動 機相同，責任非難重複程度較高，依其所犯各罪所反應之人 格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則 ，於各罪所定應執行刑之外部界限範圍內，定其應執行之刑 如主文第2項後段所示，以示懲儆。
四、被告蕭財發經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官黃佳權追加起訴，被告上訴後，由檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實及罪名 本院宣告刑 1 如原判決附表編號2所載。 處有期徒刑參年肆月。 2 如原判決附表編號3所載。 洪佳薇處有期徒刑參年肆月。 蕭財發處有期徒刑貳年陸月。 3 如原判決附表編號4所載。 處有期徒刑貳年陸月。 4 如原判決附表編號5所載。 處有期徒刑貳年陸月。 5 如原判決附表編號6所載。 處有期徒刑貳年捌月。 6 如原判決附表編號7所載。 處有期徒刑貳年捌月。
附件:
臺灣基隆地方法院刑事判決
110年度訴字第416號
110年度訴字第457號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳銘宏 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○里區○里○○000號之1 居新北市○里區○里○○000號指定辯護人 本院公設辯護人 楊大維
被 告 洪佳薇 女 (民國00年00月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○里○○○○00號 居基隆市○○區○○○路000○0號2樓（ 指定送達址）
指定辯護人 楊思勤律師（義務辯護律師）
被 告 蕭財發 男 (民國00年00月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路00號指定辯護人 劉宇倢律師（義務辯護律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5347、6423、6932號）及追加起訴（110年度偵字第7863號），本院合併審理，並判決如下：
主 文
吳銘宏犯如附表編號1、2、3三罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表編號1、2、3三罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表編號1、2、3沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。沒收部分併執行之。
洪佳薇犯如附表編號2─7六罪名及宣告刑欄所示之罪，各處如附表編號2─7六罪名及宣告刑欄所示之刑，並分別諭知如附表編號2─7沒收欄所示之沒收。應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。
蕭財發犯如附表編號3罪名及宣告刑欄所示之罪，處如附表編號3罪名及宣告刑欄所示之刑。
事 實
一、吳銘宏、洪佳薇、蕭財發均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販 賣及持有，竟意圖營利，單獨或共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時、地，各以附表 所示之方式、價格，將如附表所示之甲基安非他命數量，販 賣予如附表所示之人以牟利。
二、嗣經警持本院核發之搜索票，於110年8月20日上午6時20分 許，至吳銘宏位於新北市○里區○000○0號住處執行搜索，扣 得吳銘宏所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張）、甲基安非他命殘渣袋7只、吸食器1 組，另經吳銘宏 供出共犯即毒品來源洪佳薇，為警持本院核發之搜索票，於 同年10月15日13時15分許，至洪佳薇位於新北市○里區○○路0 0號2樓住處執行搜索，扣得洪佳薇所有之門號0000000000號 行動電話1支（含SIM卡1張）、電子秤2台、分裝袋1批、甲 基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命3包、海洛因1 包、硝 甲西泮1 包、帳冊1 本、吸食器1 組、殘 渣袋1包，始查悉 上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴及基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官追 加起訴，本院合併審理。
理 由
壹、程序事項
一、供述證據
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案被告及辯 護人就檢察官所提出之證據，於本院準備及審判程序均表示 不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法 應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院 復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述等供述證據之各項 證據，取得程序合法，未顯示有何顯不可信、以不正方法取 得等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關 連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據。二、非供述證據
非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非
出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力。是本院所引下述書、物證，均與本案事實具有自然的關 聯性，且均係公務員依法定程序合法蒐證取得，是認上開物 證，均具有證據能力，而得作為證據。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告吳銘宏、洪佳薇、蕭財發於警詢、偵查 、準備程序與審理對於附表所示犯罪事實均坦承不諱，且互 核相符，並有附表所示之證據資料可以佐證，足以認為被告 等具任意性的自白與事實符合，應屬可信。
二、按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。經查， 被告三人均為智識正常之成年人，其等與購毒者非至親或摯 友關係，苟無利益可圖，被告等當無甘冒重罪風險，無償親 自送交毒品之理，故被告等主觀上均係基於營利之販賣意圖 而為前揭毒品交易行為，應堪認定。
三、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠查，被告吳銘宏於附表編號1行為後，毒品危害防制條例業於 109年1月15日修正公布，並於109年7月15日實施，且修正前 毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1千萬元以下罰金」、第3項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以 下罰金」，修正後，上開條例第4條第2項之法定刑提高為「 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元 以下罰金」；第4條第3項併科罰金之罰金刑則提高為「新臺 幣1千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白
者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，參諸毒品危害 防制條例第17條第2項之修正理由略以：「考量原立法之目 的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被 告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，明定於偵查及 歷次審判中均自白者，始減輕其刑，是比較新舊法之結果， 均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段 規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項、第17條第2項之規定論處。至於毒品危害 防制條例第18條第1項、第19條第1項雖亦一併修正、施行， 然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修正前第2項規定 移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項，不影響同 條第1項規定，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。又同 條例第19條第1項並未修正，另增訂第3項，不影響同條第1 項規定，亦應逕適用裁判時法，合先敘明。
㈡又查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。是核①被告吳銘 宏就附表編號1所示部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號2、3 部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪；②被告洪佳薇就附表編號2至7所示部分，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；③被告蕭財發就 附表編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第 二級毒品罪。又被告吳銘宏、洪佳薇、蕭財發各次販賣或共 同販賣毒品前持有之各級毒品之低度行為，應為其等各次販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告吳銘宏就附表編號2與被告洪佳薇、被告吳銘宏就附表編 號3與被告洪佳薇、蕭財發間就該件犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告吳銘宏所犯上開3罪、被告洪佳薇所犯上開6罪，均犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕：
⒈被告吳銘宏前因：(1)、施用第二級毒品案件，經本院以105 年度基簡字第892號判決判處有期徒刑2月確定；(2)、施用 第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1087號判決判 處有期徒刑2月確定；(3)、施用第二級毒品案件，經本院以 105年度基簡字第1316號判決判處有期徒刑3月確定；(4)、 幫助施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1886 號判決判處有期徒刑6月確定；(5)、性侵害犯罪防治法案件 ，經本院以105年度基簡字第1737號判決判處有期徒刑3月確
定；(6)、施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第 1883號判決判處3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；(7)、 施用第二級毒品案件，經本院以107年度基簡字第1675號判 決判處有期徒刑4月確定；(8)、性侵害犯罪防治法案件，經 本院以108年度基簡字第500號判決判處有期徒刑4月確定；( 9)、施用第二級毒品案件，經本院以108年度基簡字第963號 判決判處有期徒刑4月確定；(10)、施用第二級毒品案件， 經本院以108年度基簡字第1265號判決判處有期徒刑3月確定 ；上開(1)至(4)案件，經本院以106年度聲字第201號裁定應 執行有期徒刑10月確定（下稱甲執行案）；(5)至(6)案件， 經本院以106年度聲字第276號裁定應執行有期徒刑6月確定 （下稱乙執行案），甲、乙執行二接續執行。嗣(7)至(8)案 件，經本院以108年度聲字第588號裁定應執行有期徒刑7月 確定（下稱丙執行案），(9)至(10)案件，則經本院以109年 度聲字第291號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁執行 案），丙、丁二執行案接續執行，於109年5月1日執行完畢 。
⒉被告洪佳薇前因：(1)、販賣第二級毒品案件，經本院以102 年度訴字第655號判決，判處有期徒刑2年、2年，應執行有 期徒刑2年6月，由臺灣高等法院以103年度上訴字第155號判 決駁回上訴確定，與另犯之施用毒品案件，經本院以103年 度聲字第643號裁定應執行有期徒刑3年確定，於105年5月3 日縮短刑期假釋並交付保護管束出監，保護管束期滿日為10 6年1月9日，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑8月又6日；(2)、施 用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡字第1926號判決 判處4月確定；(3)、持有第一級毒品及施用第一、二級毒品 案件，經臺灣士林地方法院以106年度審訴字第111號判決， 各判處有期徒刑4月（持有第一級毒品部分）、4月（施用第 二級毒品部分）、5月（施用第二級毒品部分）、8月（施用 第一級毒品部分），應執行有期徒刑10月確定及8月確定；( 4)、施用第一、二級毒品案件，經本院以106年訴字第295號 判決，各判處8月、4月確定；上開(2)至(4)案件，嗣經本院 以106年度聲字第823號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，接 續上開8月又6日之殘刑後執行，於108年9月29日縮短刑期執 行完畢出監。
⒊被告蕭財發前因施用第二級毒品案件，經本院以105年度基簡 字第1763號判決判處有期徒刑3月確定，於106年2月8日易科 罰金執行完畢。
⒋上揭前案紀錄，有被告吳銘宏、洪佳薇、蕭財發之臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，上開被告等人於各該有期徒
刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯。而本案依上開被告等人犯罪情節，並無應量 處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定，致其等所 受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，且上開被告等人一再犯 罪，顯見被告等人對刑罰反應性薄弱，參諸司法院釋字第77 5號解釋之意旨，本件依累犯規定加重，並不違反「比例原 則」、「罪刑相當原則」，是就上開被告等人本件所為，爰 依刑法第47條第1項之規定，均予以加重其刑。 ⒌被告吳銘宏就附表編號1之犯行，著手於販賣第二級毒品犯行 之實行而未完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，減輕其刑。
⒍被告吳銘宏就附表編號1所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵 查中及審理時均自白認罪，業如前述，爰依修正前毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；其餘如附表編號2─7 所示被告三人各次販賣第二級毒品罪，被告三人於偵查及審 判中均自白認罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
⒎按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出 其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共 犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。經查，被告吳銘宏就附表編號2、3之犯行，供出其甲 基安非他命之來源為共犯即被告洪佳薇，而被告洪佳薇就提 供附表編號2、3甲基安非他命予被告販賣之犯行亦坦白承認 ，已據員警移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴，並經 本院認定有罪，此有基隆市警察局第二分局刑事案件報告書 附卷可憑（見本院第215頁），且被告洪佳薇上開犯行，確 係經被告吳銘宏到案供述後始能查獲乙節，復有基隆市警察 局第二分局函可參（見本院卷第213頁），故就被告吳銘宏 附表編號2、3之2次犯行，均爰依毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑。至於被告洪佳薇雖表示自己販賣給證 人朱 秋明的毒品來源為「張韋民」、販賣毒品給證人李志 龍、曾柄翔的毒品來源為「吳佩珊」（見本院卷第155頁） ，然經本院向偵查機關確認被告所供述之毒品來源偵辦狀況 ，經基隆市警察局函覆：張韋民已報請檢察官指揮偵辦，積
極蒐集其販賣毒品事證 ，惟全案仍在偵辦中；基隆市警察 局第二分局函覆：本 分局 仍在偵辦中，尚未查獲吳佩珊到 案（見本院卷第211、219頁），自無毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑規定適用。至於被告吳銘宏之辯護人主張 ：被告吳銘宏販賣毒品予李志龍之事實（附表編號2、3）， 警方僅知被告吳銘宏是單獨販賣， 嗣後經被告吳銘宏之供 述，始查出尚未共同正犯洪佳薇，此部分犯罪事實，是偵查 機關原先所不知，應符合自首之要件等語。按刑法第62條規 定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定。本條所謂「發覺」，固指有偵查犯罪 權限之公務員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，然不以確 知其人犯罪無誤為必要，若依憑現有客觀之證據，足認行為 人與具體案件間，具備直接、明確及緊密之關聯，而有「確 切之根據得合理之可疑」其為犯罪嫌疑人之程度者，即屬之 ；此與尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑偵查犯罪公務 員之工作經驗，或根據已掌握之線索，發現於犯罪發生後， 行為人有不正常神態、舉止或反應異常等表現，引人疑竇等 情形，尚未能將行為人鎖定為犯罪嫌疑人，而僅屬「單純主 觀上之懷疑」之情形不同。經查，基隆市警察局第二分局於 109年12月23日起，對被告吳銘宏（原名簡銘宏）實施通訊
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