臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1247號
上 訴 人
即 被 告 范叡丞
選任辯護人 謝政文律師（法律扶助)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方
法院109年度訴字第905號，中華民國111年2月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第3837號、第3839
號、109年度毒偵字第421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范叡丞前因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處 有期徒刑2月確定，於民國108年4月2日易科罰金執行完畢。 詎猶不思悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用或販賣、持有 ，亦明知氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）為毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓 ，竟分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年1月17日 晚上8時許，在臺北市○○區○○○路上某日租式套房內，以將甲 基安非他命置入玻璃球內，燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施 用甲基安非他命1次。
㈡基於販賣第二級毒品之犯意，於109年1月18日凌晨0時22分許 以通訊軟體微信與潘裕國（微信暱稱為 「黑暗小當家家有 本難念的經」）聯繫，潘裕國表示張姓友人欲向范叡丞購買 半兩（18.75公克）甲基安非他命，范叡丞即要求先轉帳價 金之半數，潘裕國於同日凌晨0時45分許，轉帳新臺幣（下 同）12,500元至范叡丞向鄭有翔借用之中國信託銀行南勢角 分行帳戶（帳號詳卷）後，范叡丞旋於同日凌晨1時許，前 往新北市○○區○○路0段00巷某公寓樓梯間，向通訊軟體GRIND R暱稱「冰品特快」之成年男子（真實姓名年籍不詳），以4 萬元之價格，購入甲基安非他命3包（毛重各為18.37公克、 18.35公克、0.7公克，淨重共計35.4360公克，純質淨重共 計26.2226公克），嗣於109年1月18日凌晨經警查獲而販賣 未遂。
㈢基於轉讓第三級毒品之犯意，於109年1月18日凌晨1時28分至
2時10分期間，在搭乘UBER計程車途中，將2顆FM2（總毛重0 .75公克，淨重共計0.3930公克）無償轉讓予同行友人蕭聖 耀。
㈣嗣於109年1月18日凌晨2時10分許，范叡丞與蕭聖耀所搭乘之 UBER計程車為警執行酒測攔檢，經警察覺渠等屬列管毒品人 口，經渠等同意搜索後，當場扣得如附表二所示之物；復經 採集范叡丞之尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人潘裕國於警詢中之證述，應具有證據能力： ㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要 性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可 信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內 容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷 該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任 意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成 為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附 隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非 任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁 止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所 載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判 斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障 ，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有 較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪 存否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」， 係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符 ，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡 略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符 者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字 第2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442 號判決意旨參照）。
㈡經查，證人潘裕國於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但其為
張姓友人向被告購買第二級毒品價款之經手者，對於起訴意 旨所認被告販賣第二級毒品未遂之犯行至為重要，而屬證明 犯罪事實之存否所必要；又其於警詢與原審審理中之證述內 容，不僅有繁簡差別，於原審證述時更有表示記不清楚或不 願回答的情況，甚至多次以不明確的方式回答問題，相較之 下，其於警詢中所為之證述，較為詳細且清楚；且考量警詢 所為之證述，係員警告以人別訊問、權利告知後所為，均採 取一問一答之訊問過程，其亦能連續陳述回應，並無任何事 證可證有違反意願非法取供之情事，顯見該警詢證述乃出於 真意而無外力干擾；又因證人潘裕國斯時未與被告同在一處 或同時製作筆錄，所證述之內容遭歷次證據提示、相關人等 影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況，證人潘裕國 於警詢中之證述應具上開傳聞法則之例外情形，有證據能力 。再證人潘裕國於原審審理中業以證人身分到庭具結作證， 由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障被告反對詰 問權並完足證據調查之程序，得採為判決之基礎，上訴人即 被告范叡丞（下稱被告）經合法傳喚未到庭，然其上訴理由 狀中對於證人潘裕國警詢所為之證述主張無證據能力云云， 要不足取。
二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29
76號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據 ，除上開證據外，被告於上訴理由狀中均未爭執，且經本院 於審理期日逐一提示並告以要旨（見本院卷第86頁），檢察 官、被告之辯護人均同意有證據能力，本院審酌各該證據作 成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱 （見偵字第3837號卷第19頁、第116頁、原審卷二第114至11 5頁、第293頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 109年2月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒 品案件尿液檢體委驗單等件可證（見偵字第3837號卷第141 至145頁、第65頁），被告自白核與事實相符，應堪採信。 ⒉被告於上訴理由狀及辯護人雖辯稱：被告固坦承有施用第二 級毒品之行為，然被告持有毒品純質淨重超過20公克以上並 進而施用，其施用第二級毒品之行為應為持有毒品純質淨重 超過20公克以上吸收，不應另論施用第二級毒品之罪云云。 然查，被告於警詢、偵查及原審均供承：伊係於109年1月17 日晚上8時許，在臺北市○○區○○○路上某日租式套房內，施用 甲基安非他命等語明確（見偵字第3837號卷第19頁、第116 頁、原審卷二第114至115頁、第293頁），而扣案之甲基安 非他命3包（毛重各為18.37公克、18.35公克、0.7公克，淨 重共計35.4360公克，純質淨重共計26.2226公克）係被告於 109年1月18日凌晨1時許購得，經警方於同日凌晨2時10分許 當場查扣（詳後述事實欄一㈡部分），自難認被告於109年1 月17日所施用之甲基安非他命與其翌日始購入持有之純質淨 重超過20公克以上之甲基安非他命有關，被告及辯護人前開 所辯，委無足採，被告如事實欄一㈠所示施用第二級毒品甲 基安非他命之犯行，應可認定。
㈡事實欄一㈡部分：
被告於偵查、原審及上訴理由狀中均矢口否認有何販賣第二 級毒品未遂之犯行，辯稱：潘裕國未經伊同意就匯款，逼伊 出門幫他買毒品，但伊沒有答應，而且潘裕國匯款之金額也 不對；之後伊雖然有出門買毒品，只是為了自己施用，不是
要賣云云；辯護人為其辯護稱：潘裕國於原審審理時之證述 無法證明此部分犯罪事實，亦無事證可證潘裕國轉帳12,500 元與購買毒品之關聯，被告應僅成立持有毒品純質淨重超過 20公克以上之罪，尚難排除被告基於販賣營利意圖以外之原 因而購入並持有扣案毒品云云，經查：
⒈被告於109年1月18日凌晨0時22分許，與微信暱稱為「黑暗小 當家家有本難念的經」之潘裕國曾以微信聯繫，潘裕國並於 同日凌晨0時45分許，以案外人黃良泰之帳戶轉帳12,500元 至被告向鄭有翔借用之中國信託南勢角分行帳戶（帳號均詳 卷），而被告於同日凌晨1時28分許，在新北市○○區○○路0段 00巷某公寓之樓梯間，向通訊軟體GRINDR暱稱為「冰品特快 」之成年男子（真實姓名年籍不詳），以4萬元價格購入甲 基安非他命3包等事實，為被告所是認（見原審卷二第115頁 ），核與證人鄭有翔、潘裕國於警詢中之證詞大致相符（見 偵字第3837號卷第247至251頁、第255至262頁），並有扣案 物品照片、中國信託函覆鄭有翔及黃良泰帳戶之歷史交易明 細等件在卷可參（見偵3837卷第61至63頁、原審卷二第171 至179頁、第185至261頁）；又扣案如附表二編號1所示之甲 基安非他命3包（毛重各為18.37公克、18.35公克、0.7公克 ，淨重共計35.4360公克，純質淨重共計26.2226公克），經 送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，均檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分，有該中心109年2月7日航藥艦字第0 000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵字第3837號 卷第163頁、第165頁），此部分事實，洵堪認定。 ⒉被告於警詢中先供稱：伊於109年1月18日凌晨1時30分許去新 北市○○區○○路0段超商附近向暱稱「冰品特快」之網友以4萬 元購買3包甲基安非他命（毛重37.42公克），都是伊自己要 施用的；伊每日施用0.2至0.3公克之安非他命，沒有每日施 用云云（見偵字第3839號卷第16至17頁）；旋改稱：伊與微 信暱稱「黑暗小當家家有本難念的經」男子之對話記錄，是 該男子催促伊幫他買毒品，伊有幫他買，就是伊於109年1月 18日凌晨1時28分去新北市○○區○○路0段00巷某公寓向微信暱 稱「冰品特快」之網友以4萬元購買之嗣遭警方查扣的2包甲 基安非他命（毛重37.42公克），1包是給伊自己，1包（毛 重18.37公克）是要拿給他的，伊是以2萬元幫他買，但他只 剩12,500元，所以才先只匯給伊這個金額云云（見偵字第38 37號卷第24至25頁）；於原審則辯稱：潘裕國沒有經過伊的 同意就擅自匯一筆錢給伊，逼伊出門去幫他買毒品，後來伊 有出門，但並沒有幫潘裕國買毒品，伊出門向「冰品特快」 買的4萬元毒品是自己要用的云云（見原審卷第115至116頁
），就其購買之4萬元毒品究為供自己施用或部分為證人潘 裕國購買、證人潘裕國匯款之金額有無經過與被告之合意等 節，所供齟齬，已非無疑。
⒊第按，聯絡毒品買賣交易事項、交付毒品及收取毒品買賣價 金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與 其事，即係分擔實行販賣毒品之犯罪行為，自應負販賣毒品 罪責。從而，毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商， 及毒品之實際交付、收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要 核心行為（最高法院110年度台上字第4513號判決意旨參照 ）。稽之：
⑴被告於警詢、偵查及原審迭就其收受證人潘裕國之匯款12,50 0元後，旋向「冰品特快」以4萬元購買甲基安非他命之事實 ，且證人潘裕國於警詢時證稱：伊向黃良泰借用中國信託銀 行帳戶，於109年1月18日匯款至被告提供之中國信託銀行帳 號，用來購買毒品；當時伊原本要幫張先生購買「半兩」安 非他命，伊把被告帳號提供給張先生，讓張先生直接匯款給 被告，但張先生匯錯，將錢匯到伊向黃良泰借用的中國信託 銀行帳戶內，所以伊把12,500元改匯款到被告提供之中國信 託帳號，伊有跟被告說是朋友買毒品的款項等語綦詳（見偵 字第3837號卷第256至258頁），佐以被告與證人潘裕國之微 信對話訊息截圖顯示，被告於109年1月18日凌晨0點22分表 示「現在馬上把一半的錢匯到我的帳戶去，不然的話就不要 再說下去了」，證人潘裕國則於同日凌晨0點45分將當日同 時轉帳12,500元之自動櫃員機ATM交易明細表照片傳送予被 告，表示「他轉錯到我帳號了，我轉給你了」，證人潘裕國 再於109年1月18日上午7時59分向被告表示「哈囉.....請問 我可以找你拿『半』及結清這筆帳了嗎？我朋友要搭車來找我 拿了」等語（見偵字第3837號卷第267至269頁），足認證人 潘裕國並非擅自匯款，而係依被告指示先匯「一半」款項， 並表示要向被告拿「半」（指半兩甲基安非他命），其等就 本案毒品之購買數量及價金已達成合意，被告並已自證人潘 裕國處收受部分毒品價款，被告所為應已該當著手販賣第二 級毒品罪之構成要件事實。
⑵被告固辯稱伊購毒與證人潘裕國匯款12,500元無關，且未見 伊有回應潘裕國之訊息，惟證人潘裕國轉帳12,500元至被告 使用之鄭有翔帳戶後，被告旋於109年1月18日凌晨1時49分 ，前往位於購毒地點附近之7-11新觀和門市，自鄭有翔帳戶 提領32,000元，此有該帳戶歷史交易明係及被告取款畫面可 佐（見原審卷二第185至261頁、偵字第3837號卷第265頁） ，參以被告先要求證人潘裕國將毒品價款轉入之情狀，堪認
被告確知該筆匯款為購毒款項，並以該款項作為部分購毒資 金，用以向「冰品特快」購入甲基安非他命，嗣後被告雖未 回覆，此乃因其購毒歸途遭警查獲所致，無從為有利於被告 之認定；且若被告與證人潘裕國未達成任何購買毒品之合意 ，證人潘裕國亦無可能再以訊息催促被告交付毒品及結清尾 款乙事，足見被告上述所辯，要無可採。
⑶至辯護人固為被告辯稱證人潘裕國於原審審理時均未能明確 說明購買之細節，然證人潘裕國於警詢時業已明確說明其向 被告購買甲基安非他命之過程，在原審審理時卻多稱記不清 楚或不願正面回答等情，其於原審之證述顯有蓄意規避陳述 事實之情形，佐以警詢時證人尚未詳加考量其供詞對自己或 他人所生之利害關係，以權衡利害及取捨得失，較無故意為 虛偽陳述之可能性，自難僅以證人潘裕國審理時避重就輕以 迴護被告之證述，遽為有利被告之認定。
⒋再買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定 刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不 重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實 情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危 險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非 另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參 照）。查：
⑴被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締 之犯罪，當知悉甚稔，其與買受毒品之潘裕國或其友人並非 至親，亦難認有何赴湯蹈火在所不惜之至交關係，苟無利可 圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，於收受證人潘裕 國之匯款後，旋即於深夜為其奔走，自臺北市遠赴新北市○○ 區○○路向上游購買毒品之理。
⑵依被告與證人潘裕國之微信對話訊息截圖，被告於109年1月1 8日凌晨0點22分表示「現在馬上把一半的錢匯到我的帳戶去 ，不然的話就不要再說下去了」，證人潘裕國於109年1月18 日上午7時59分向被告表示「哈囉.....請問我可以找你拿『 半』及結清這筆帳了嗎？我朋友要搭車來找我拿了」（見偵 字第3837號卷第267頁），是證人潘裕國先匯款予被告之12, 500元，僅係「半兩」甲基安非他命之一半價款，而被告向
「冰品特快」取得甲基安非他命之價格為4萬元，毛重37.44 公克，成本為每公克1,068元（計算式：40000÷37.44=1068. 3，小數點以下四捨五入），若以25,000元之價格販賣「半 兩」（18.75公克）甲基安非他命既遂，則可獲利4,975元（ 計算式：00000-00.75x1068=4975），堪信被告就本案之毒 品交易，確可從中謀取利益，其主觀上具有販賣第二級毒品 以營利之意圖，至為灼明。
⑶又被告於警詢及偵查中供稱：伊每次施用0.2至0.3公克的毒 品安非他命，伊沒有每天施用；目前沒有工作等語（見偵字 第3837號卷第15至17頁），依證人潘裕國於警詢時證稱：伊 認識被告後，每個月都會向他拿1至2次安非他命毒品，每次 以2,000元至3,000元不等之價格購買1公克安非他命；伊跟 被告都是用微信聯絡，付款方式大部分是現金交易，被告會 親自將安非他命送來伊三重住處；伊施用的毒品大部分是跟 被告拿的等語（見偵字第3837號卷第258頁、第260頁）。由 此觀之，依被告自陳其施用次數及數量，佐以毒品容易因空 氣間水氣而發生受潮變質之情狀，觀諸本件被告購買毒品過 程及數量非少，衡諸常理，當無僅為供其個人施用，讓自身 承受大量經濟損失及為警逮捕之風險，益徵被告具有營利之 意圖。
⒌綜上，被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟與卷內事證不符， 亦與常情相違，委無足採，被告確有事實欄一㈡所示販賣第 二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，堪以認定。 ㈢事實欄一㈢部分：
被告於原審及上訴理由狀中均矢口否認有何轉讓第三級毒品 犯行，辯稱：FM2是蕭聖耀的，伊於偵查中雖然表示是伊交 給蕭聖耀的，那是因為伊到警察局以後，看蕭聖耀要哭，就 幫蕭聖耀分擔云云；辯護人則為被告辯以：蕭聖耀於原審中 之證詞與被告之說詞一致，因案發時難以判斷有無刑責，尚 難用法律專業人士觀點看待市井小民的認知，兩人供述無違 一般國民生活經驗法則，被告應無轉讓第三級毒品之犯行云 云。經查：
⒈被告於109年1月28日凌晨1時28分與蕭聖耀搭乘UBER計程車自 板橋返回臺北市，途中於同日凌晨2時10分許，被告與蕭聖 耀所搭乘之UBER計程車為警攔檢，經其等同意搜索，警方於 蕭聖耀背包內查獲2顆FM2等事實，為被告所是認（見偵字第 3837號卷第11至12頁、第116頁、原審卷二第116頁），核與 證人蕭聖耀於警詢時之證述大致相符（見偵字第3837號卷第 33至37頁），且有蕭聖耀之自願受搜索同意書、臺北市政府 警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣案毒品照片等件在卷
可憑（見偵字第3837號卷第43至49頁），此部分事實，首堪 認定。
⒉證人蕭聖耀於警詢時證稱：警方在伊隨身包內查獲2顆FM2， 是伊持有；伊在臺北市○○區○○路、○○街口與被告見面，被告 要乘坐計程車到板橋並請伊陪同，在計程車上被告無償贈送 伊2顆FM2；伊持有FM2的用途是為了助眠等語（見偵字第383 7號卷第33至39頁），佐以被告於警詢及偵查中所稱：伊在 臺北市○○區○○路與○○街口和蕭聖耀聊天，伊剛好要去板橋購 買毒品，伊沒有告知要做何事，就請蕭聖耀上計程車陪同伊 去板橋；後來與蕭聖耀在計程車上有聊到安眠藥的事，伊剛 好跟蕭聖耀說伊身上有2顆FM2，伊就遞給他看，他一時情急 就將FM2放到包內；那時候伊等在車上聊天，伊跟蕭聖耀說 伊剛購買安非他命，對方送伊2顆FM2，蕭聖耀說他有失眠， 伊就拿給蕭聖耀2顆FM2等語（見偵字第3837號卷第13至15、 116頁），互核被告與證人蕭聖耀之證詞，被告明知扣案之2 顆藥錠乃第三級毒品FM2，並親自交付予蕭聖耀，證人蕭聖 耀更明確表示該等FM2由被告所贈送，堪認被告確在前揭時 、地轉讓第三級毒品FM2予證人蕭聖耀。被告固於警詢時辯 稱：伊只是遞FM2給蕭聖耀看云云，惟證人蕭聖耀已陳明其F M2用途在以助眠，與被告證稱因蕭聖耀提及失眠問題才拿出 FM2乙節一致，可見雙方係談及FM2助眠之用途，始由被告將 FM2交給蕭聖耀，益徵被告具有轉讓FM2予蕭聖耀之主觀犯意 ；且FM2乃第三級毒品，證人蕭聖耀和被告斯時既在計程車 內，在場者尚有司機，衡情被告應無可能僅展示FM2予蕭聖 耀觀看，而應係聽聞證人蕭聖耀之需求後，將FM2贈予蕭聖 耀，並由蕭聖耀迅速收入包內，嗣後始遭警查獲之過程較為 合理，亦符合蕭聖耀於警詢時之證述內容。況被告與證人蕭 聖耀始終未否認其對FM2之管領權限，證人蕭聖耀亦對其持 有FM2乙節坦然接受行政裁罰。綜觀上開事證，足認被告確 有轉讓第三級毒品之犯行及主觀之犯意。
⒊至證人蕭聖耀固於原審審理時翻異前詞，否認2顆FM2為被告 所轉讓，證稱：被告沒有給伊FM2，是查獲當時，被告要幫 伊頂，叫伊跟警察說FM2是被告給伊的；在警察局的時候， 伊跟被告有被分開，當時被告很大聲的說FM2是他的，伊有 聽到被告這樣說，伊就大概知道意思云云（見原審卷二第28 0至284頁），然單憑被告在警局稱FM2是他的一詞，證人蕭 聖耀即能詳述被告交付FM2之緣由，並與被告於警詢所供相 符，此節顯難想像而悖常情；且被告與蕭聖耀既為警分開詢 問，亦無串供之時間和空間，更無2人自行想像杜撰上述過 程並供述一致之可能，足證被告與蕭聖耀在案發第一時間於
警詢時所證內容屬實，證人蕭聖耀嗣於原審審理中翻異前詞 ，顯非可採。
⒋又依證人蕭聖耀於警詢時所證稱：伊跟被告認識1年左右，是 朋友關係；伊不知道被告的真實姓名和年籍資料，平常聯繫 都是透過LINE，也不記得被告的聯絡電話等語（見偵字第38 37號卷第35頁），被告亦於偵查中稱：伊與蕭聖耀是認識1 年左右的朋友等語（見偵字第3837號卷第13頁），顯見兩人 交情非深。苟依被告所辯，其係為證人蕭聖耀扛責任而於偵 查中為不實供述，然證人蕭聖耀始終承認持有第三級毒品， 未因FM2為被告所轉讓乙節而能減刑或免罰，亦無任何有利 於證人蕭聖耀之情事，且原審多次向證人蕭聖耀確認其指稱 被告轉讓第三級毒品有利之處為何，證人蕭聖耀始終未能說 明（見原審卷二第283至285頁），實難認被告與證人蕭聖耀 於警詢時有虛偽陳述之必要。被告雖辯稱係因2人無法確認 毒品刑責範圍而有誤會，然被告與蕭聖耀均有毒品相關前科 ，此有其等本院前案紀錄表附卷可參（見原審卷二第129至1 30頁、第307至314頁），而毒品乃我國嚴令禁止，刑度非輕 ，眾所皆知，在有疑慮且無至親關係之際，即應極力避免涉 入相關毒品案件，方符常情，被告要無可能無故涉入蕭聖耀 持有第三級毒品案件之中；況於警詢時，警方業已明確告知 證人蕭聖耀「依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，無 正當理由持有或施用第三級毒品或第四級毒品者，處新台幣 1萬元以上5萬元，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之 毒品危害講習，你是否知悉？」等情，證人蕭聖耀亦就此明 確表示「我知道」（見偵字第3837號卷第39頁），證人蕭聖 耀始終坦認其持有第三級毒品，並對相關裁罰知之甚詳，卻 仍於警詢時堅稱係被告所轉讓第三級毒品，指述綦詳，當無 誤認罰則進而不實供稱被告轉讓第三級毒品之可能。被告所 辯其於偵查中供述係為幫蕭聖耀承擔云云，顯屬無憑。 ㈣綜上所述，被告前開辯詞，均係事後推諉卸責之詞，委無足 採。事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2 項規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上
有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較修 正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要 件均未變更，然刑責較修正前提高，故應依刑法第2條第1項 前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第 4條第2項之規定。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，未經許可，不得非法持有及施用。又犯第10條 之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少 年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒， 其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人 無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不 付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者， 檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭） 裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼 續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條 之罪者，適用前2項之規定；毒品危害防制條例108年12月17 日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後， 審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理，109年1月15日修正公布、同年7月15日生 效施行之毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第35條之 1第2款分別定有明文。被告前因施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方法院以107年度毒聲字第397號裁定送觀察、勒戒 ，於107年9月27日因無繼續施用傾向出所，有本院被告前案 紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再 犯本案施用第二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。 ㈢論罪：
⒈事實欄一㈠部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二 級毒品罪。被告持有毒品之行為，為其施用毒品之行為所吸 收，爰不另論罪。
⒉事實欄一㈡部分：
⑴按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為 ，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人 對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性 之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時， 即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜 售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所 欲保護之法益形成直接而密切之危險，當認為已著手於毒品
之販賣行為(最高法院100年度台上字第3553號、107年度台 上字第410號判決意旨參照)。
⑵核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖就犯罪事實欄一㈡部 分，論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第 二級毒品罪，惟被告已尋獲特定買家並議價完成，業如前述 ，自屬已著手於販賣第二級毒品之行為，其後僅係遭警查獲 而未能實際販出，自應該當毒品危害防制條例第4條第2項、 第6項販賣第二級毒品未遂罪，此部分因基本社會事實同一 ，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論，對被告之 防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴 法條。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為， 為販賣第二級毒品未遂行為所吸收，不另論罪。 ⒊事實欄一㈢部分：
按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級 毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪。
⒋被告所犯如事實欄一㈠、㈡、㈢所示之罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，此於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被 告前有事實欄所載之論罪科刑情形，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本 件有期徒刑以上之施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、 轉讓第三級毒品等罪，均為累犯。揆諸前揭意旨，考量被告 上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均 與毒品有關，於前案易科罰金執行完畢後5年內再犯本案， 足見被告對毒品犯行具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情， 認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事， 除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告就就事實欄一㈡部分，犯行已行著手，惟尚未將毒品交付 購毒者，依前揭說明，自應以未遂罪論。經衡酌其情節，惡 性較既遂犯為輕，故就其犯行，依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕之，並就被告之犯行，依法先加後減之。三、上訴駁回之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用修正前毒品危害 防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第8條第3 項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法 第2條第1項前段、第11條、第25條、第47條第1項、第41條 第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等 規定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，漠視毒品 對個人及社會之嚴重危害，竟仍施用第二級毒品、並販賣第 二級毒品、轉讓第三級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康 ，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，自應嚴予非難 。且被告迄今始終否認犯行，犯後態度難謂良好，又審酌被 告未能戒斷毒品相關惡習，屢犯毒品相關案件（構成累犯部 分不重複評價），顯見其不思警惕、悔改，並考量各犯罪之 毒品種類、數量、對價，兼衡被告自陳其高職畢業之智識程 度、從事設計接案工作、無人須扶養之家庭經濟狀況（見原 審卷二第296頁），暨其犯罪動機、手段、素行等一切情狀
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