臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1066號
上 訴 人
即 被 告 陳品卉
選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院110年度訴緝字第8號，中華民國110年12月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3079號、107年度偵
緝字第334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年3月18繫屬本院（見本院卷第3頁），應適用修 正後之現行刑事訴訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判 決後，被告明示僅就科刑部分提起上訴（見本院卷第165頁 ），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定，本院自僅就原判 決之刑部分審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、 論罪及沒收等其餘部分，則不屬本院審判範圍，合先敘明。二、原判決認定之犯罪事實及論罪
㈠陳品卉知悉硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙氧 苯基二甲胺丁酮、愷他命均屬毒品危害防制條例所定之第三 級毒品，不得販賣，竟與其男友陳志盛（業經判刑確定）共 同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由陳志盛以不詳 手法取得含有硝甲西泮、甲苯基乙基氨戊酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基二甲胺丁酮、愷他命等成分之物，於民國106年3月28 日起，在基隆市○○區○○街000號0樓兩人共同租屋處，由陳志 盛使用工具分裝成含有第三級毒品成分之咖啡包，再由陳品 卉使用門號0000000000號行動電話，以通訊軟體對外兜售， 李朝陽、施學彣因而於106年4月4日前往上開租屋處試用毒 品，並由陳志盛負責交付上開毒品咖啡包之其中4包給李朝 陽帶回試用，藉以招攬李朝陽等人購買上開毒品咖啡包，而 共同著手販賣第三級毒品，惟尚未交易成功，即為警於106 年4月5日下午3時30分許，在上址租屋處查獲而未遂。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其因販賣而持有第三級毒品純 質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸 收，不另論罪。就上開犯行，被告與陳志盛間有犯意聯絡及
行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕
㈠被告已著手犯罪行為之實行，惟未完成交易而未遂，為未遂 犯，惡性較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之。
㈡被告於偵查及審判中對於本案犯行均坦承不諱，爰整體適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出上游或同夥， 擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫。本案警方係因接獲通報有人發生糾紛而前往現場，在處 理過程中，被告向警方表示男友陳志盛有吸毒習慣，恐在上 址租屋處內發生不測，請求消防人員協助破門，並同意警方 進入屋內，現場並未發現陳志盛，但在屋內扣得毒品毒品咖 啡包等物，被告隨後向警方供出該等扣案物品為陳志盛所有 等情，有107年2月7日、107年2月9日、110年11月12日警員 職務報告3份可稽（見偵緝64卷第27、29頁，原審卷第289頁 ）；嗣被告於警詢時，並供明扣案毒品咖啡包為陳志盛所分 裝，擬供販賣之用等語，亦有警詢筆錄可憑（見偵3079卷第 44至46頁）。可知本案警方據報前往現場，與偵辦販毒案件 無涉，在案發現場亦未發現陳志盛的行蹤；又上址租屋處係 由被告一人承租，有房屋租賃契約書可證（偵1919卷第36至 38頁），倘非被告供出上情，更難僅憑現場環境，逕推斷扣 案毒品與陳志盛有關。而因被告供出毒品來源，警方循線查 獲陳志盛，移送檢察官偵查後提起公訴，前經判刑確定，亦 經本院調卷核閱無誤。因認本案符合毒品危害防制條例第17 條第1項所定要件，經綜合考量全案情節，無從免除其刑， 爰依該條項規定遞減其刑（刑法第66條但書規定，其減輕得 減至三分之二）。
㈣刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。亦即應考量被告之犯罪 情節是否輕微，並斟酌法定最低刑度是否過於嚴苛，整體判 斷有無顯可憫恕之情事。又所謂法定最低刑度，通常固指法 定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由之情形，則應指適用 其他法定減輕事由減輕其刑後之最低刑度而言。申言之，倘 被告別有其他法定減輕事由者，應先適用該其他法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低刑度仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量
減輕其刑。本案被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，經適用 刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第 1項規定遞減其刑後，最低法定刑為有期徒刑7月。審酌全案 情節，被告試圖販賣毒品，並無特殊之原因或環境，查獲毒 品數量非少，所為對於國民健康及社會治安已造成相當危害 ，且負責以行動通訊對外兜售，涉案程度不輕，難認犯罪情 節輕微。縱被告在本件案發之前，並無犯罪紀錄，素行非劣 ，且犯後坦承犯罪，既已適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項遞減其刑，且可在遞減後之刑度內妥適斟酌量刑 ，並無科以減刑後之最低法定刑仍嫌過重，客觀上足以引起 一般同情之情事，自無刑法第59條之適用餘地。被告上訴意 旨徒以其係初犯、犯後坦承犯罪，及因失業鋌而走險等語， 主張依刑法第59條規定遞減其刑，難認可採，附此敘明。四、駁回上訴之理由
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，審酌被告行為對 於國民健康及社會秩序之危害性、在偵查及審判中均坦承犯 行、為警查獲後供出共犯陳志監、扣案毒品尚未流入市面即 遭查獲，兼衡其素行、智識程度、經濟生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑10月。經核原判決之量刑並無違法不當，應 予維持。
㈡被告上訴意旨主張適用刑法第59條規定遞減其刑，難認可採 ，已見前述。此外，上訴意旨請求從輕量刑並諭知緩刑等語 ，惟查：1、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項 ，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。本案被 告所犯者，法定刑原為7年以上有期徒刑，並得併科新臺幣7 00萬元以下罰金之重罪，且查獲毒品之數量非少，被告涉案 程度不輕，則原審經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項、同條第1項規定遞減其刑後，敘明其審酌之 上述一切情狀，量處有期徒刑10月，已屬從輕量刑，難認有 何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等 情形。上訴意旨並未具體指摘原審行使量刑裁定權，有何違 法或不當之處，其空言請求從輕量刑，難認有據。2、被告 在本案通緝期間，因故意犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方 法院於111年5月20日以111年度桃簡字第957號判處有期徒刑 3月在案，有該案起訴書、刑事簡易判決（見本院卷第149至 157頁）及本院被告前案紀錄表可稽，核與刑法第74條第1項 所定要件不合，無從宣告緩刑。綜上，被告徒以前詞，提起 本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 111 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。