臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第311號
上 訴 人
即 被 告 林錦城
上列上訴人即被告因恐嚇等案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年
度易字第457號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7635號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林錦城攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之手鋸壹把、尼龍網壹具、手套壹雙均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林錦城意圖為自己之不法所有，分別為下列行為： ㈠基於竊盜及恐嚇取財之犯意，於民國110年10月25日某時許， 在宜蘭縣○○鎮○○路00號往北100公尺處沙灘，持其所有客觀 上得供兇器使用之手鋸1把及尼龍網1具，整理周遭竹木枝幹 架設捕鳥網後，捕獲、竊取游淑惠所有、放飛而行經該處之 賽鴿1隻得手後，自賽鴿腳環取得游淑惠之聯絡方式後，於 同日11時20分許，撥打電話予游淑惠，以加害財產之事，向 游淑惠恫稱需匯款1萬元至指定之帳戶，才能贖回該賽鴿等 語，使游淑惠心生畏懼，而於同日12時14分許，匯款新臺幣 （下同）1萬元至林錦城提供之玉山商業銀行000-000000000 0000號帳戶。
㈡基於竊盜之犯意，於110年10月26日某時許，在宜蘭縣○○鎮○○ 路00號往北100公尺處沙灘，持前揭客觀上得供兇器使用之 手鋸1把及尼龍網1具，整理周遭竹木枝幹架設捕鳥網後，於 同日12時30分捕獲、竊取林木炎所有、放飛而行經該處之賽 鴿1隻得手後，旋為警方查獲，並當場扣得其所有供竊取前 揭賽鴿使用之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，始查悉上情 。
二、案經游淑惠訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人 就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異 議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之 情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固然坦承有於前揭事實欄一、㈠、㈡所示之時、地， 竊取告訴人游淑惠及被害人林木炎之賽鴿各1隻及對告訴人 恐嚇取財之犯行，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯 稱：伊在110年10月25日未攜帶手鋸，而於110年10月26日攜 帶手鋸是因為要清理道路，但沒有用到云云。惟查： ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱， 核與證人即告訴人、被害人分別於警詢時證述之情節相符（ 見偵查卷第11頁及背面、第13至14頁），復有被害人游淑惠 提供之台新銀行交易明細影本、現場照片、手機擷取畫面及 贓物認領保管單等件在卷可稽（見偵查卷第12、15、32至34 頁），及扣案之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，可資佐證 ，堪信被告於警詢、偵查及原審審理時所為自白確屬真實。 ㈡被告雖以前詞置辯。惟被告於警詢時供稱：（承上，現場查 扣之手鋸及手套作何用途？）手鋸是現場鋸竹子或樹枝做為 架設鳥網之支架，手套是防護使用等語(見偵查卷第10頁)； 於偵查中供稱：（警方於今日扣得手鋸1把、尼龍網1具、手 套1雙為何人所有？）是我的、（分別做甚麼用途？）手鋸1 把鋸木頭或竹子做架設鳥網的支架、尼龍網1具作為網鴿子 、手套1雙用來做鋸木頭保護手用等語（見偵查卷第58頁背 面）；於原審審理時供稱：(對於卷附宜蘭縣政府警察局扣 押筆錄、扣押物品目錄表，有何意見？)沒有意見。扣案的 東西都是我的，是我拿來網鴿子用的等語(見原審卷第67頁) 。是被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承確有攜帶手鋸，
且攜帶手鋸之用途係在前揭沙灘現場鋸竹子或樹枝作為架設 竊取賽鴿之捕鳥網支架。被告此部分之辯解，與其先前之陳 述並不一致，顯係事後卸責之詞，自非可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑
㈠核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器竊盜罪及同法第346條第1項之恐嚇取財罪；就事實 欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜 罪。起訴書雖認被告就事實欄一、㈠、㈡所為係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪，容有誤會，惟起訴之犯罪事實與本院前 揭所認定者，其基本社會事實同一，復經本院告知被告變更 後之法條，以利其防禦，爰依法變更起訴法條。 ㈡被告就事實欄一、㈠所為係於110年10月25日攜帶兇器竊盜及 恐嚇取財之犯行係利用鴿主訓練賽鴿放飛之際，以一架設捕 鳥網之行為捕捉鴿子，並對告訴人為恐嚇取財，為想像競合 犯，依刑法第55條之規定，應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷 。
㈢被告前揭所犯2次攜帶兇器竊盜罪之犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈣查被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院 以109年度審訴字第2196號判處應執行有期徒刑8月確定，於 110年8月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，核屬刑法第47條第1項之累犯，原應依 刑法第47條第1項規定加重其刑，惟依司法院大法官釋字第7 75號解釋意旨，不分情節，一律加重累犯之最低本刑，有違 憲法罪刑相當原則，於法律修正前，為避免上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低 本刑。本院審酌本件構成累犯之前案係違反毒品危害防制條 例案件，與本件犯行並非同類案件，兩者之罪質不同，犯罪 手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之 情，故不加重其刑。
三、撤銷改判之理由、量刑及沒收之說明
㈠本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無 見。惟：
⒈原判決認被告竊盜之行為，均係犯刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器竊盜罪，惟原判決理由欄漏未諭知變更起訴法條之 意旨，容有未合。
⒉被告之犯行雖為累犯，惟審酌司法院大法官釋字第775號解釋 意旨後，不予加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第
47條第1項規定加重其刑，亦有未洽。
⒊被告上訴否認有攜帶兇器竊盜之犯行，雖無理由，然原判決 既有前述可議之處，仍應由本院依法將原判決予以撤銷改判 。
㈡爰審酌被告正值壯年，不思以正途賺取金錢，而以前開方式 竊取告訴人、被害人之賽鴿，並以此恐嚇告訴人獲取不法犯 罪所得，行為實有不該，惟念其犯後坦承部分犯行，所竊得 之財物及恐嚇取財對被害人財產法益所生之損害，及迄未賠 償告訴人之損失，暨其自述為國中畢業之智識程度、目前從 事裝潢，月收入約2、3萬元等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑 ，暨諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案 之手鋸1把、尼龍網1具、手套1雙，係被告所有供犯前揭攜 帶兇器竊盜罪所用之物，業據被告於警詢、偵查及原審審理 時供明在卷（見偵查卷第8頁背面、第10、58頁、原審卷第6 7頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。 ⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其特別規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、 第3項分別定有明文。經查，未扣案之犯罪所得1萬元，並未 實際發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第321條第1項第3款、第346條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾尚琳提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴又瑄
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。