臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第294號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周伯岳
選任辯護人 王教臻律師
邱飛鳴律師
上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度易字第392號，中華民國111年1月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第32602號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告周伯岳為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠依被告於警詢、偵查中之供述，可知被告係拍攝上開猥褻性 愛影片之人，又本案影片由被告所保存，且他人並無該猥褻 性愛影片檔案等情，足認被告是唯一可將該猥褻性愛影片檔 案上傳至本案系爭色情網站之人。依系爭猥褻性愛影片所示 ，被告及甲女全身裸露、表情自然，性質私密，原始檔案僅 當事人雙方持有，且前開網站之系爭猥褻性愛影片檔案中均 含有「臺灣」、「○○○(即甲女名字)」「自拍視訊」、「前 任流出」、「台灣正妹○○○(即甲女名字)和前任男友流出」 等字語，且提及甲女名字、「前任男友」之字語甚明，衡情 有關甲女為「臺灣人」、甲女有「自拍視訊」、甲女曾有「 前任男友」等事項應僅有雙方當事人間知悉，該等資訊均為 甲女個人極度私密且重要資料，非他人所能任意取得，是尚 難僅憑首字與甲女姓氏不同，而逕認並非被告所為。再依乙 男於偵查中之證述，可知系爭猥褻性愛影片遭上傳時間，正 是甲女與乙男交往期間，而甲女與被告之分手過程並非和平 ，又男女朋友間情感本就難以斷捨，縱時間已久，仍未能斷 言當事人心中確已放下對他方之複雜情感，是尚難僅憑被告 未就乙男一併報復而逕認本案非被告所為。又被告係將系爭 性愛影片存放至其所使用之手機、電腦內，業經被告前開自
承在卷，足見被告顯有其他存放本案性愛影片之處，是被告 所辯顯屬脫罪、卸責之詞，自不足採信，原審判決未審酌及 此，而有認事用法之違誤。
㈡綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344 條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合 法之判決。
三、惟查：
㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以 作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判 決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認 檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開 犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀 察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令 之情形，自不容任意指為違法。原審判決已詳細敘明本件影 片之IP網址不明，無法查得發布影片帳號註冊資料，而無積 極證據可認發布影片者與被告間存有關聯性，而影片發布時 間距離被告與甲女拍攝、分手時間相距久遠，甲女純以被告 擁有剪輯技巧、發布影片時機與乙男發布甲女與他人慶祝父 親節合照時機巧合等，顯為個人臆測，認定檢察官所舉證據 不能證明被告有上傳猥褻影像、或加重誹謗之事實，與一般 之經驗論理法則無違。
㈡被告係系爭性愛影片拍攝者，其後存放至其所使用之手機、 電腦內乙節，業經被告自承在卷，然影片拍攝迄上傳時間相 隔甚久，因影片、照片或曾儲存於手機、電腦、更曾經張貼 於網站加密，除被告張貼之網站，於此期間亦時有加密照片 、影片遭他人入侵之新聞，甚或手機、電腦丟棄、或修理時 是否為他人於被告不知情之狀況下遭下載？是非僅有被告為 可得上傳影片者。因被告原始儲存之載體本即係與甲女生活 照、文字描述並存，觀覽者本即同時知悉甲女為「臺灣人」 、真實名字等資訊，是此資訊業非專屬被告可得知悉。反由 有關影片、照片標題載明「前任流出」等，豈有昭告他人， 該上傳影片之犯罪者即為自己之理？是因本件並未扣得任何 儲存載體、查知任何上傳網址、帳號，無法確認來源之狀況 下，實無法排除影片、照片為於他人竊得後轉載之可能存在 。基於罪疑惟輕原則，不得為被告故意張貼之不利認定。是 檢察官所指：被告是唯一可將該猥褻性愛影片檔案上傳至本 案系爭色情網站之人云云，顯屬無據。
㈢檢察官提起本件上訴，要係對原審依職權所為之證據取捨以
及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說 ，所言尚屬臆測，仍不足以使本院對於被告產生有罪之確信 。本院認原審所為被告無罪之判決，並無不當，檢察官提起 上訴，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均、施婷婷提起公訴，檢察官陳玟君提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 湯郁琪
中 華 民 國 111 年 8 月 18 日
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度易字第392號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周伯岳
選任辯護人 王教臻律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32602號），本院判決如下：
主 文
周伯岳無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告周伯岳與已滿18歲之女子即告訴人甲女 （真實姓名詳卷）原係男女朋友關係，因不滿甲女與其分手 ，竟基於供人觀覽猥褻影像及加重誹謗之犯意，於民國108 年8月8日某時、108年10月13日某時，在不詳處所，以其電 腦連結網際網路後，上傳其所攝錄之被告與甲女於89年某日 至99年某日之交往期間，在桃園縣觀音鄉（現改制為桃園市 觀音區）被告住處內，其與甲女性交、裸露性器官之猥褻性 愛影片檔案至「洪爺色情網（影城）（網址：bbs-tw.com/c gi-bin/bbs/postshow.pl？board=2_short&bnum=000000000 00000）」、「伊莉討論區（網址：www02.evny.com/tread-
00000000-0-0.html）」「地球人討論區（網址：netme.cc/ forum.php？mod=viewthread&tid=50426）」「亞洲成人影 片（網址：www.idreamx.com/thread-0000000-0-0.html） 」「Fun JAV（網址：www.funjav.com/自拍視訊/臺灣正女○ ○○淫片前任流出」「正妹Discus！（網址：www.twavtv.com /viewthread.php？tid=0000000#axzz62G2OA1vQ）」等網站 ，以此方式將猥褻影像供不特定人上網點選觀覽該影片內容 ，至生損害於甲女，並足以貶抑甲女之人格尊嚴及社會評價 。嗣甲女於108年10月13日經親友告知上開猥褻性愛影片遭 刊登於前開網站中，旋於同年10月14日報警處理，始循線查 悉上情，因認被告涉有刑法第235條第1項之以上傳至網際網 路方法供人觀覽猥褻影像、同法第310條第2項之加重誹謗等 罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述 ，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不 得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參 照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照）；又按告訴人之告 訴或告發人之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑 其片面指述，遽入人罪（最高法院99年度台上字第3782號判 決參照）。再按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別 記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實， 且得與理由合併記載」，同法第310 條第1 款規定：「有罪 之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯 罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實」，準此，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決
書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」， 即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證 據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據 ，即為須經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項， 即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證 據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實 ，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭 知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴 訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在， 因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為 法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之 證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證 據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之 事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限， 是以被告經本院認定不能證明犯罪，理由俱詳如下述，惟即 不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告供述、證人即告 訴人甲女、告訴人之夫乙男（姓名年籍詳卷，因乙男之姓名 、年籍與本判決之判斷及論述方式無關，再量及保護告訴人 之隱私，本院認亦有不予載明乙男姓名之必要）、證人朱○○ （甲女友人，全名隱匿原因同前，姓名年籍詳卷）證述與上 揭影片光碟、翻拍照片、網站截圖等為其依據。訊據被告雖 坦承上揭影片為其與甲女交往時所拍攝，然堅決否認有何上 傳猥褻影像至網路供人觀看及加重誹謗犯行，其與辯護人辯 稱：被告拍攝完後有上傳至無名小站中被告設有密碼的私密 相簿，當時被告也有在無名小站上寫下一些日常點滴，而無 名小站曾有發生漏洞導致上傳檔案外洩的情形亦為當時新聞 所報導，且被告在與告訴人分手後也交了幾任女友，後來又 到大陸去，該影片並非被告上傳到色情網站上的等語。經查 ：
㈠告訴人甲女與被告性愛之影片（下稱性愛影片）係經告訴人甲 女同意被告拍攝，並於上揭時間遭人上傳至前開各色情網站供 人觀覽，其中多個色情網站內上傳該影片的會員帳號為w○○○○○ ○9（為保護告訴人，予以隱匿，即偵卷第60頁背面帳號，下簡 稱w帳號）等情，為被告所不否認，且有甲女、乙男及朱○○證 述在卷，並有上揭網頁、影片截圖在卷可證（偵卷第31至33、 54至73頁）。
㈡經告訴人訴警究辦後，警方因甲女所提供之色情網站的IP位址 係在美國、瑞士、香港等境外或無法查詢IP位址，且無實體公
司可供調閱相關資料，而無法查得發佈該影片之帳號的註冊資 料等節，有員警職務報告、IP查詢單等在卷可載（偵卷第51至 52、75至131、167至173頁），故首先依偵查機關調查所得即 無法證明影片係被告所張貼於上揭色情網站內。㈢告訴人甲女主張：我懷疑是我前男友即被告散佈該影片的，我 們是從高中交往到大學畢業，我在與被告交往期間有拍攝性愛 影片，我不知道拍了幾個，都是經過我同意下由被告拍攝的， 本案的影片就是我與被告交往期間所拍攝的，影片只有被告有 ，我自己也沒有，我不知道被告把影片儲存在什麼裝置上，後 來因為被告情緒不穩定、有暴力傾向，我交了一個男朋友，對 被告沒有感情了，就跟被告分手，分手時被告在當兵也知道乙 男把我從被告那邊搶過來的事，所以分手不是很愉快，分手時 並沒有談到要如何處理之前拍的這些影片，被告在剛分手時有 找我，但我沒有理他，後來他就沒有找我了，之後很久也都沒 有再聯絡（約有8年左右），我與被告沒有到有仇恨，但交往 期間被告會一直劈腿，我們會吵架吵的有點兇，被告可能覺得 乙男把我搶走，又看到乙男與我及我家人一起慶祝父親節吃飯 的照片（因為我家人一開始無法接受乙男，到此時他們終於接 納）；在108年8月8日前乙男就有張貼過跟我在一起交往的照 片、影片與文字在他的臉書（FACEBOOK）上了，我與乙男都沒 有與被告結為臉書好友，我知道被告後來都待在大陸，這是我 妹妹告訴我的； 108年8月8日剛好是我與當時現任男友乙男及 我全家一起慶祝父親節合影留念，乙男將照片上傳到他的臉書 上，因為影片只有被告有，且po上色情網站的影片有被剪接過 ，我與被告大學是一起練啦啦隊的，當時影片剪輯都是被告做 的，所以我懷疑有可能是被告看到後感到氣憤而散佈影片（於 偵查中稱是認為被告得知其要與乙男結婚的消息而散佈影片） ，我於108年10月間經朋友告知影片被上傳到色情網站的事， 之後我並沒有問被告是否是被告所上傳的，我與被告交往期間 ，被告並沒有使用上揭w帳號作為其電子郵件、網站等會員名 稱，另偵卷第57頁中張貼在本案影片後面的照片上拍攝的女生 不是我，我不知道她是誰等語（偵卷第19至25、143至146頁， 本院卷第45至54頁）。其夫乙男證稱：我不認識被告，也沒有 跟被告確認過影片是否是他上傳到色情網站的，我的臉書有設 定要我的臉書好友才看得到，但我之前玩臉書遊戲時亂加了很 多好友，其中也有我不認識的人，我發現這個性愛影片雖被上 傳到數個色情網站，但使用的會員名稱都一樣，所以我覺得應 該是同一個人，且這些網站都是大陸網站，而被告長年在大陸 工作，所以我覺得是他上傳的，我認識甲女時他尚與被告交往 中，只是被告在當兵，我從甲女處聽聞被告偶有暴力行為，我
基於要保護甲女的心態，所以跟甲女交往，被告可能覺得我搶 走甲女，又看到我與甲女一起慶祝父親節吃飯的照片，所以要 報復，且我發佈吃飯照片後，我的臉書有一個人留言「我替我 兄弟恭喜你」，我覺得比較奇怪，但我真的不認識這個人，可 能是我當時玩遊戲隨便加的人，不知他是否為被告認識的朋友 ，我沒有詢問該人為何這樣留言等語（偵卷第145至146頁）。 然既乙男臉書需好友方能觀覽，被告並非乙男臉書好友，乙男 、甲女亦無證據證明乙男自己所加之臉書好友有包含被告或被 告友人在內，自無法認定被告可在乙男將父親節照片張貼上臉 書時可以馬上反應得知並立刻在當天就將剪輯好的性愛影片張 貼在各色情網站上，況且被告既在甫分手時尚有找過甲女、亦 在當時就已知悉甲女在自己當兵時遭乙男搶走之事，若其果對 之惱怒欲報復，何以不在甫分手時為之，而需等到事隔8年（ 其間未再與甲女有任何聯絡交集或糾紛）、自己也已換了數任 女友後方才為之。
㈣再者，發佈該影片在各色情網站上之人亦有同時附上甲女之生 活照，然其中確實夾雜到非甲女之女子生活照片（偵卷第57頁 ），且據甲女所述，該w帳號並非被告所慣用，再者若果如甲 女、乙男所主張，則被告理應連同乙男一併記恨報復，然遍觀 卷內色情網站列印資料中之文字、圖片，除甲女名字（詳後述 ）外，並無任何敘述甲女資訊、感情史或指責甲女之用語，更 無任何提及或影射乙男之字句或圖片，而提及甲女名字之「臺 灣正女○○○淫片前任流出」中「○○○」後2字雖為甲女之名字， 然首字與甲女姓氏不同，凡此實難認至各色情論壇發佈上揭影 片之行為均為其交往多年之前男友即被告所為。四、綜上各節所述，檢察官所舉證據不能證明被告犯有刑法第23 5條第1項之以上傳至網際網路方法供人觀覽猥褻影像、同法 第310條第2項之加重誹謗等犯行，此外本院復查無其他積極 證據足資證明被告確有公訴人所指上揭犯行，本件不能證明 被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告無罪之諭知 。
五、末按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件， 被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判 決，刑事訴訟法第306 條定有明文。此學理上所稱「缺席判 決」之規定，乃在不牴觸憲法比例原則之要求下，為兼顧訴 訟經濟之原則，係植基於正當法律程序所要求之被告對質詰 問權及最後陳述權之例外規定。查本案被告於110年11月24 日審理期日時經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認 本件應為無罪之諭知，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項、第306 條，判決如
主文。
本案經檢察官陳伯均、施婷婷提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 5 日 刑事第十庭法 官 洪瑋嬬