臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第270號
上 訴 人
即 被 告 賴禹廷
選任辯護人 劉迦安律師
江政俊律師
范瑋峻律師
送達代收人 蔣采霓
上 訴 人
即 被 告 邱至元
選任辯護人 黃智謙律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 郭也宏
選任辯護人 蔡孟遑律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 馬源凱
選任辯護人 張進豐律師
趙元昊律師
簡靖軒律師
上 訴 人
即 被 告 李瑋翔（原名李家銘）
選任辯護人 潘秀華律師
上 訴 人
即 被 告 許富翔
選任辯護人 藍健軒律師
王聖傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第349號，中華民國109年4月1日、7月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第14018、
15163號、104年度少連偵字第156、161號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於戊○○販賣第三級毒品既遂、未遂、成年人與少年共同販賣第三級毒品既遂、未遂；丁○○成年人與少年共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品；丙○○、乙○○、許富凱、甲○○販賣第三級毒品，暨戊○○、丁○○、丙○○、乙○○、許富凱、甲○○所定之應執行刑部分，均撤銷。
戊○○犯附表一編號1 至編號58所示之罪，處如附表一編號1 至編號58「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。乙○○犯附表一編號1 至編號 8所示之罪，處如附表一編號1 至編號 8「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年捌月。
丁○○犯附表一編號9 至編號 11所示之罪，處如附表一編號9至編號11所示「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年肆月。
丙○○犯附表一編號14 至編號16所示之罪，處如附表一編號14 至編號16「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年貳月。
甲○○犯附表一編號18 至編號26所示之罪，處如附表一編號18 至編號26「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑伍年拾壹月。
許富凱犯附表一編號27 至編號29所示之罪，處如附表一編號27 至編號29「本院宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
戊○○上開撤銷改判部分與前開上訴駁回之關於不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑玖年叁月。
事 實
一、戊○○、丁○○、丙○○、癸○○（原名林鈺翔，業經原審判決確定 ）為成年人，而乙○○、甲○○（原名李家銘）、許富凱於本案 行為時均為18歲以上未滿20歲之未成年人，其等與少年黃○ 得、范○麟、陳○綸、游○泉、劉○祥、陳○吟、林○暄（少年部 分，姓名年籍詳卷，另由原審少年法庭審結）於民國104 年
2 月起共組販毒集團，其等均知悉愷他命為毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第 三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由戊○○提供第三級毒品 愷他命，並以門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號（搭配IMEI：00000000000000、 000000000000000 、000000000000000 、000000000000000 、000000000000000 號行動電話）作為供本案販毒集團對外 與購毒者聯繫毒品交易事宜公線之用，再由戊○○、丁○○、癸 ○○、丙○○、乙○○、甲○○、許富凱及少年黃○得、范○麟、陳○ 綸、游○泉、劉○祥、陳○吟、林○暄等人輪流接聽電話、與購 毒者約明交易地點後，前往約定地點交付第三級毒品愷他命 並收取價金，每成功交易愷他命1 包可抽取新臺幣（下同） 200 元作為報酬，餘款交還戊○○（各次交易參與之行為人、 販賣對象、交易時間、地點、交易方式、價格及數量，均詳 如附表一編號1 至58所載。
二、戊○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5 公克以上，竟基 於持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之犯意，於104 年6 月24日某時，在桃園市○○區○○路0 號前，向姓名、年籍不詳 、綽號「邱奕」之人，以21,000 元之價格，購得附表三編 號4 、5 所示總計純質淨重逾5 公克以上第三級毒品愷他命 （純質淨重詳附表三編號4 、5 所載）後，自斯時起即非法 持有愷他命純質淨重5 公克以上。嗣於104 年7月1 日晚間1 1時30分，為警在其桃園市○○區○○路0 號3A室查獲，並扣得 如附表三編號4、5 所示之愷他命2 包。
三、戊○○前因與丙○○有財務糾紛，竟與癸○○（業經原審判決有罪 確定）共同基於傷害之犯意聯絡，先由癸○○邀約丙○○於104 年3 月20日上午9 時許在桃園市桃園區永安路1143巷口見面 ，丙○○到場後，即由癸○○緊抱丙○○避免其掙脫，再由戊○○持 西瓜刀（未扣案）朝丙○○身體及下肢揮砍，致丙○○受有左側 手深部撕裂傷8 公分併尺神經、尺血管及6 條肌腱斷裂、右 側小腿13×8 公分皮瓣缺損及脛骨前肌部分斷裂、髕骨韌帶 牽扯性骨折、左膝深部撕裂傷5 公分併股四頭肌肌肉不完全 斷裂等傷害。
四、丁○○、邱志杰（業經原審判決有罪確定）為成年人，而乙○○ 於本案行為時為18歲以上未滿20歲之未成年人，因少年范○ 麟與少年金○澤、呂○嘉於臉書留言而生有爭執，相約於104 年4 月10日晚間7 時30分至桃園市○○區○○○街00號前談判， 丁○○、邱志杰、乙○○即與少年范○麟、少年吳○軒、黃○得、 劉○祥、陳○廷、沈○暐、李○瑋、王○穎、李○啟、劉○哲、吳○
偉等人到場，少年金○澤、呂○嘉則邀同徐明祺到場。乙○○、 丁○○、邱志杰與少年范○麟、吳○軒、黃○得、劉○祥、陳○廷 、沈○暐、李○瑋、王○穎、李○啟、劉○哲、吳○偉（少年部分 ，姓名年籍均詳卷，另由原審少年法庭審結）等人見徐明祺 抵達上開約定地點後，即共同基於傷害之犯意聯絡，分持棍 、球棒（未扣案）、磚塊或徒手，毆打敲擊徐明祺之頭部及 身體，致徐明祺受有頭部外傷併腦震盪、左手無名指骨折等 傷害。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴書原起訴被告戊○○涉犯事實欄一、二、三所示之販賣 第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上、傷害暨 毀損犯行。而被告戊○○僅就前開事實欄一、二、三部分提起 上訴，是關於被告戊○○部分，本院審理之範圍僅及於前述事 實欄一、二、三所示之販賣第三級毒品、持有第三級毒品純 質淨重5公克以上及傷害等犯行部分，合先敘明。二、按「執行機關應於執行監聽期間內，每十五日至少作成一次 以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執 行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命 執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則自由心證 判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發 之通訊監察書。」通訊保障及監察法第5條第4項定有明文。 又執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至 該管法院時，如已逾十五日之法定期限，或法官指定之期日 ，均屬違反通訊保障及監察法第5 條第4 項期中報告義務之 規定。而執行機關違反通訊保障及監察法第5 條第4 項期中 報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違 反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第 18條之1 第3 項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期 間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事 訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維 護認定之，此有最高法院110年度台上大字第2943號裁定意 旨可資參照。被告丁○○之辯護人，固曾於本院審理時主張， 關於IMEI為000000000000000 號行動電話於104 年5 月10日 至104 年5 月25日間之通訊監察譯文，執行機關未恪守於15 日陳報期中報告，應無證據能力云云（嗣已不爭執證據能力 ），惟查：
㈠本件執行機關於104 年5 月10日至同年5 月25日間通訊監察 所取得之資料，既為前15日內之監聽行為及所取得之資料， 參酌前述最高法院裁定意旨，自具有證據能力。
㈡至104 年5 月26日至104 年6 月8 日間之通訊監察譯文部分 ，執行機關本應於104 年5 月25日前作成期中報告書， 然其逾1 日即104 年5 月26日始作成期中報告書，有該期中 報告書1 份在卷可按（原審卷六第138 頁），而稽之核發本 件通訊監察書之法官於通訊監察案件審核表之指示事項欄內 勾選「無庸限於監察期間第15日前提出期中報告」乙節，有 通訊監察案件審核表附卷可參（原審卷六第132 至134頁） ，執行機關本應依通訊保障及監察法第5 條第4 項前段 規定於15日內作成期中報告書送交法院審核，惟承辦法官既 已於通訊監察書指示事項欄內指示之內容與當時通訊保障及 監察法規定有所不同，執行機關應係客觀、合理相信該通訊 監察書上法官之指示意旨，並遵循通訊監察書之法官指示內 容而未於15日內作成期中報告書，並逾期1 日作成期中報告 書送交法院，實難認執行機關逾期作成期中報告書之主觀上 有何違法之故意或過失，亦無何可歸責於執行機關之事由， 此應合乎證據排除法則之善意例外之規定，亦即執行機關之 逾期作成期中報告書之違誤，非可歸責於執行機關，證據排 除法則自始係以嚇阻執行機關違法，即令排除該證據，對執 行機關也不會有顯著的嚇阻效果，本件執行機關所為之逾期 作成行為，於任何一個執行機關處於本案執行機關之地位都 會為同樣行為，應屬合理；況執行機關既於遵守法官指示條 款即「無庸限於監察期間第15日提出期中報告」，亦未於監 察期間即將屆至之29日或30日始作成期中報告，反於15日（ 即104 年5 月25日）翌日之16日（即104 年5 月26日）作成 期中報告書並陳報法院，且經法院審核任無撤銷通訊監察書 之情形，而仍有繼續通訊監察之必要等情，有期中報告書1 份在卷可參（見院卷六第138 頁），堪認執行機關依照法官 指示所為之逾期作成並陳報期中報告書，並非出於惡意違反 法律，且無恣意濫用偵查權限而侵害人民隱私權，復參以本 件被告丁○○所涉販賣第三級毒品本屬通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受通訊監察之罪，考量販賣毒品犯罪對社會 治安造成嚴重影響，且販賣毒品蒐證不易，多須仰賴長期實 施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，蒐證之困難度非低、及 蒐證之機會甚微；另斟酌刑事訴訟法第158 條之4 之人權保 障及公共利益之均衡維護法規意旨，權衡被告丁○○所受損害 程度非鉅及此等蒐證手段確屬必要暨本件瑕疵實屬輕微等情 ，即就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認前開通訊監察內 容、譯文，當具有證據能力。
三、當事人及辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於
審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本 院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之 情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力 。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、犯罪事實一部分：
㈠前揭犯罪事實一部分，業據上訴人即被告戊○○、丙○○、乙○○ 、甲○○、許富凱於偵查、原審審理暨本院審理時坦認不諱； 另據上訴人即被告丁○○於偵查、本院審理時供認在案（均詳 附表一證據欄所示），復有附表一證據欄所示之供述、非供 述證據在卷可按，堪認被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、許富 凱、丁○○前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。 ㈡更正被告丁○○附表一編號9（即起訴書附表七編號2）犯罪時 間部分：
⒈觀之起訴書附表七編號1、2 就購毒者壬○○購買第三級毒品愷 他命之時間、地點，均載為「104 年5 月5 日晚間11時31分 許在桃園市○○區○○路0 號五福宮後面」，已徵起訴書附表七 編號2 所載之時間、地點應屬有誤。
⒉徵諸證人即共犯少年黃○得於偵訊時證稱：104 年5 月21日一 開始是我和壬○○對話，壬○○要購買毒品，剛好我跟丁○○交班 ，所以由丁○○去交易，但交易內容我不清楚，交易地點應該 是南崁五福宮等語（偵字14018號卷二第194 頁）；嗣於原 審審理時證稱：104 年5 月21日之譯文，是我剛好要休息了 ，丁○○來找我要跟我交接，我就先跟購毒者壬○○約定好交易 時間地點，然後把毒品數量及交易地點跟丁○○說，讓丁○○去 交易等語明確（原審卷五第56頁反面、57頁），可徵少年黃 ○得於偵訊、原審審理時，就其與被告丁○○於104 年5 月21 日晚間11時31分許在桃園市○○區○○路0 號五福宮後面，共同 販賣毒品予壬○○乙節，前後證述一致，核無瑕疵，復其該等 證述之情，亦據被告丁○○於本院審理時供認不諱，堪信核實 。
⒊稽之證人壬○○於警詢、偵訊時證述情節（少連偵156號卷二第 60至63，少連偵161號卷三78、79頁），可知其就於104 年 間僅向本案販毒集團購買愷他命2 次，1 次係於104 年5 月 5 日與持用門號0000000000號之人、1 次係於104 年5 月21 日與持用門號0000000000號之人購買第三級毒品愷他命等節 陳述一致。惟參照起訴書附表七編號1、2 就壬○○購買第三 級毒品愷他命之時間、地點，卻均載為「104 年5 月5 日晚 間11時31分許在桃園市○○區○○路0 號五福宮後面」。 ⒋此外，觀諸起訴書附表七編號1 之備註欄載為「被告乙○○抗
辯未遂」；另編號2部分，則載為「與少年黃○得共犯」，2 者之備註內容迥然有異；復以起訴書附表七編號2 之備註內 容與證人少年黃○得、壬○○上開證述內容相互勾稽，足徵起 訴書附表七編號2 所起訴被告丁○○與少年黃○得共同販賣第 三級毒品予壬○○之時間顯為誤載，其正確之時間應為「104 年5 月21日晚間10時37分許」，至為明確。 且被告丁○○與其辯護人就此部分之事實於本院審理時，亦予 以辯論，無礙其之防禦權，是本院就被告丁○○附表二編號9 （即起訴書附表七編號2 ）所示之販賣第三級毒品犯行之時 間更正為「104 年5 月21日晚間10時37分許」。 ㈢更正被告戊○○附表一編號34（即起訴書附表一編號5）犯罪時 間部分：
⒈觀諸起訴書就附表一編號2、編號5所載被告賴宇廷之犯罪時 間、地點，均記載為「104 年5 月4 日晚間6時10分許在桃 園市○○區○○路0000號時尚檳榔攤對面」，然參照附表編號2 於價格、數量欄係記載「1小包1300元」、另備註欄則係記 載「與少年黃○得共犯」；惟於附表一編號5部分，於價格、 數量欄卻係記載「未遂」、另備註欄則係記載「與少年游○ 泉共犯」，已徵起訴書所載之犯罪時間，顯為誤載。 ⒉徵諸證人己○○於警詢、偵訊時所陳（偵字14018號卷一第240 頁反面、258頁），可知其均陳稱，其於104年5月28日下午5 時54分許與被告戊○○之該次通話，係被告戊○○的小弟前來位 於桃園市○○區○○路0000號時尚檳榔攤，然該日並無購買愷他 命等情明確，參照證人即少年共犯游○泉於偵訊時陳稱，其 有於104年5月28日下午依被告戊○○之指示前往上揭檳榔攤之 情明確（偵字14018號卷二第29頁），是勾核起訴書附表一 編號5係記載該次為未遂，且被告戊○○之共犯則為少年游○泉 以觀，堪認起訴書附表一編號5所指稱之被告賴與廷與少年 游○泉共同販賣毒品予己○○未遂之時間，應為「104年5月28 日下午5時54分許」甚明。又本院業已提示相關之通訊監察 譯文、證人己○○、少年游○泉之證詞予被告及其辯護人進行 辯論，且被告亦供認確有與少年游○泉共同販賣毒品予己○○ 未遂之犯行，堪認已無礙於被告戊○○之防禦權。是本院就被 告戊○○附表二編號34 （即起訴書附表一編號5 ）所示之販 賣第三級毒品未遂犯行之時間更正為「104年5月28日下午5 時54分許」。
㈣販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金
之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告 戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、許富凱、丁○○所為上開販賣第三 級毒品犯行，業經其等供認在卷，復其等於本院審理時，均 就每出售1 包愷他命，即可獲取200元，所餘款項則歸被告 戊○○所有等節，供認在案，足證被告戊○○、丙○○、乙○○、甲 ○○、許富凱、丁○○確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，是被告 6人主觀上具有營利之意圖，至為灼明。
㈤至被告丙○○於本院審理時，固曾辯以，其係遭被告戊○○脅迫 始為前述販賣毒品行為云云，然其嗣已坦認犯行不諱（本院 卷三第63頁）；此外，觀諸卷證資料所示，亦僅有被告丙○○ 單方指陳其遭脅迫販賣毒品，別無其他證據足以佐證其詞， 且被告戊○○固確有為事實欄三所示之傷害被告丙○○之舉（理 由詳下述），亦無從遽而認定被告丙○○所述遭強迫販賣乙事 核實。甚者，依被告丙○○於前述參與販賣毒品之時，均得以 自行前往與購毒者碰面、交易，顯然其為該等犯行之時，人 身自由並未遭受拘束、限制，況其若認遭到脅迫，其大可報 警究辦，然被告丙○○卻捨此不為，反積極參與販賣毒品行為 ，是其所辯遭到脅迫因而販毒云云，核屬無據。 ㈥被告丁○○之辯護人固為其辯以：被告丁○○就附表一編號10、1 1所示之販賣毒品犯行均供認不諱，然參照卷附之通訊監察 譯文，可徵與購毒者之通話中，持用販毒使用公機之人，曾 表示其並非前1 日（即附表一編號10）與其交易之人，足以 推知被告丁○○應僅涉犯其中1 次販賣毒品犯行云云。惟審酌 被告丁○○於警詢、偵訊之初，經辨識前開編號10、11之譯文 後，均明確供認，該等通話內容確為其與購毒者之通話；復 於本院審理時，亦再次供認犯行不諱，若無此情，被告丁○○ 有何自陷己罹罪之動機。此外，本院於審理期間，亦提供該
等通訊監察錄音檔案予被告丁○○及其辯護人，然迄至本院辯 論終結時，其等均未提出任何異議。據此，堪認被告丁○○確 為前述販賣毒品犯行無訛。
㈦至公訴意旨雖指稱，被告戊○○於附表一編號48該次所販售之 咖啡包，係含有第二級毒品甲基安非他命之成分云云。然 觀諸被告戊○○歷次所陳，可知其均堅稱僅有販賣第三級毒品 愷他命之情明確。此外，附表一編號48之購毒者辛○○之尿液 經採集送驗後，呈安非他命類陰性反應，此有台灣檢驗科技 股份有限公司104 年7 月20日濫用藥物檢驗報告（報告編號 UL/2015/00000000號）在卷可按（少連偵字第161 號卷三第 212、213 頁），是依卷內事證，實無從認定被告戊○○該次 所販賣之咖啡包係含有第二級毒品甲基安非他命之成分，是 僅得認被告此次所販賣之咖啡包係含有第三級毒品愷他命之 成分，是公訴意旨前述所指，容有未洽。
二、犯罪事實二部分：
前揭犯罪事實二部分，業據被告戊○○於偵訊、原審審理暨本 院審理時均坦承不諱（偵字第14018號卷三第157頁，原審卷 七第27頁，本院卷二第386頁），復有被告指認「邱奕」照 片及臉書截圖照片、桃園市政府警察局蘆竹分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表在卷可按（偵字14018號卷三第97、98頁）；此 外，且扣案如附表三編號4、5所示之白色系結晶2 包，經送 鑑驗結果，確均含有第三級毒品愷他命之成分，此亦有交通 部民用航空局航空醫務中心104 年9 月14日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書附卷可參（偵字第15163號卷第40頁）， 足認被告戊○○前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。三、犯罪事實三部分：
㈠前述犯罪事實三部分，業據被告戊○○於偵訊、原審審理暨本 院審理時均坦承不諱（偵字第14018號卷三第157頁，原審卷 七第27頁，本院卷二第386頁），核與告訴人丙○○於偵訊時 之指訴情節吻合（偵字第14018號卷一第88至90頁，少連偵 字第161號卷三第200 至202 頁），復有敏盛綜合醫院104 年3 月23日甲種診斷證明書、敏盛綜合醫院108 年5 月13日 敏總（醫）字第1080002295號函及檢附丙○○於該院就醫之醫 師回覆意見表在卷可按（偵字第14018號卷一第23頁，原審 卷四第144 、145 頁），足徵被告戊○○前開任意性自白要與 事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告戊○○就犯罪事實三所為，係犯刑法第278 條第1項之重傷害罪云云。惟查：
⒈惟按刑法上所稱重傷，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、肢 能、語能、味能、嗅能、生殖機能或其他於身體或健康，有
重大不治或難治之傷害（刑法第10條第4 項規定參照）。次 按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人 重傷之故意為斷，亦即行為人是否知悉或有預見其加害行為 會致被害人受上述重傷。被害人受傷之部位及加害人所用之 兇器，有時雖可藉為認定行為人有無重傷故意之心證，究不 能據為絕對之標準（最高法院55年台上字第1703號判例意旨 參照）。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理 狀態，欲判斷其主觀上之犯意究僅重傷害或普通傷害，應就 外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別 、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時 之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（最高法 院99年度台上字第5963、102 年度台上字第2043號判決意旨 參照）。
⒉告訴人丙○○遭被告傷害後，旋即至敏盛綜合醫院就診，經該 院診斷受有左側手深部撕裂傷8 公分併尺神經、尺血管及6 條肌腱斷裂、右側小腿13×8 公分皮瓣缺損及脛骨前肌部分 斷裂、髕骨韌帶牽扯性骨折、左膝深部撕裂傷5 公分併股四 頭肌肌肉不完全斷裂等傷害，已於前述。觀其傷勢雖遍及左 手、右小腿、左膝，惟並無何足以危及生命及如前所述重傷 之情形，此有敏盛綜合醫院108 年5 月13日敏總（醫）字第 1080002295號函及檢附丙○○於該院就醫之醫師回覆意見表在 卷可憑（原審卷四第144、145 頁）。
⒊此外，被告戊○○係與癸○○共同為本件傷害行為，其2 人與告 訴人丙○○1 人相比，顯然具有相當之優勢，甚被告戊○○斯時 更係持刀攻擊告訴人丙○○，是倘被告、癸○○係基於重傷害之 故意，而傷害告訴人丙○○，衡情告訴人丙○○豈會僅受有前述 之傷勢而已。據此足認被告戊○○、癸○○並無重傷害告訴人丙 ○○之故意至明。
四、犯罪事實四部分：
上列犯罪事實四部分，業據被告乙○○、丁○○於原審、本院審 理時，供認在案（原審卷三第43反面、178 、217 頁，原審 卷六第66頁，本院卷二第166頁），核與證人少年范○麟、金 ○澤、呂○嘉、吳○軒、劉○祥於警詢時之證述情節相符（偵字 第14018號卷一第75至81頁反面，偵字第14018號卷二第109 至116頁反面、234 頁，少連偵字第156號卷一第200 至205 頁），復有桃園市○○區○○○街00號「君悅社區」照片、衛生 福利部桃園醫院104 年4 月11日第0000000 號診斷證明書在 卷可按（偵字14018號卷一第50至54頁反面、68頁），堪認 被告乙○○、丁○○前述任意性自白核與事實相符，洵堪採信。五、從而，被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、許富凱、丁○○本件犯
行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予以依法論科。叁、論罪：
一、新舊法比較部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
㈡查被告戊○○等6人為本案販賣第三級毒品之行為後，毒品危害 防制條例第4條第3 項於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後同條項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較修正前、後 規定之結果，修正後之規定大幅提高罰金刑上限，顯非較有 利於被告戊○○等人，是依刑法第2 條第1 項規定所揭示之「 從舊從輕」原則，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定處斷。
㈢另被告戊○○持有第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第11 條第5 項於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日 生效。修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定：「持有 第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「持 有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」經比較修正前、後規定 之結果，修正後之規定將有期徒刑之上限自3 年修正為2 年 ，並將罰金刑之上限自30萬元修正為20萬元，自以修正後之 規定對被告戊○○較為有利，依刑法第2 條第1 項但書規定， 應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5 項規定處斷。 ㈣被告戊○○、乙○○、丁○○為本件傷害犯行後，刑法第277 條第1 項業於108 年5月29日修正公布，並於同年5 月31日施行。 而修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康 者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」修正 後刑法第277條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」此條文之 修正，係將有期徒刑上限由3 年提高至5 年，罰金數額由30 ,000元（依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段乘以 30倍）提高成50萬元，經新舊法比較結果，修正後之規定未 較有利於被告戊○○、乙○○、丁○○等人。是被告戊○○、乙○○、 丁○○前述部分，均應適用修正前刑法第277 條第1 項之規定 。
㈤又被告戊○○等6人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項於1 09 年1 月15 日修正公布，並於同年7月15 日生效施行。修 正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後增加須於「歷次」審判中均自白，始得 依該條項減輕之要件。準此，修正後毒品危害防制條例第17 條第2項並無較有利於被告戊○○等人之情形，依刑法第2 條 第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之規定。
二、罪名部分：
㈠核被告戊○○就事實一附表一編號2 、3 、5 至8 、10至26、3 8、46、56部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另就事實一附表一編號1、4 、9 、27至29、31至33、35至37、39至45、47至55、57、5 8部分所為，則均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段及修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之成 年人與少年共同販賣第三級毒品罪；就事實一附表一編號30 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪；就事實一附表一編號34所為，係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段及修正 前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之成年人與少年 共同販賣第三級毒品未遂罪；就事實二部分所為，係犯修正 後毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨 重5 公克以上罪；就事實三部分所為，則係犯修正前刑法第 277 條第1 項傷害罪。
㈡核被告乙○○就事實一附表ㄧ編號1至8部分所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另就 事實四所為，則係犯修正前刑法第277 條第1項傷害罪。 ㈢核被告丙○○就事實一附表一編號14至16所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈣核被告甲○○就事實一附表一編號17至26所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈤核被告許富凱就事實一附表一編號27至29所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ㈥核被告丁○○就事實一附表一編號9至11 所為，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；另就 事實四所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段及修正前刑法第277 條第1 項之成年人與少年共 同犯傷害罪。
三、變更起訴法條部分：
㈠公訴意旨固認被告戊○○就事實三部分，係犯刑法第278 條第1 項之重傷罪云云，惟本案僅得認定被告戊○○係構成普通傷 害之行為，已詳如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一， 復經本院告知該部分所涉之事實及法條（本院卷二第339頁 ），並經被告戊○○及其辯護人就此予以辯論，自無礙於被告 戊○○之防禦權，爰依法變更起訴之法條。
㈡公訴意旨固認被告戊○○就犯罪事實一附表編號48部分，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云 云。惟本案僅得認定被告戊○○該次所販賣之咖啡包係含有第 三級毒品愷他命之成分，而應構成修正前毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪，已據本院論述如前，惟起 訴之社會基本事實既屬同一，復經本院告知該部分所涉之事 實及法條（本院卷二第339頁），並經被告戊○○及其辯護人 就此予以辯論，無礙於被告戊○○之防禦權，爰依法變更起訴 之法條。
四、共同正犯部分：
㈠按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有