臺灣雲林地方法院刑事判決
111年度訴字第217號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蔡錦升
（另案於法務部○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 楊淳涵律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第6484號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝 甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三 級毒品；硝西泮則為同條項第4款所規定之第四級毒品，依 法均不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯意，於民國110年1月21日12時36分前 之某時許，以暱稱「高雄勁仔」之帳號，在社群軟體「BAND 」之「台中（執）行長」群組佈告欄上發表「好喝的超讚、 需要的請私」訊息，並附上毒品咖啡包之照片，向不特定人 要約販賣毒品咖啡包。適雲林縣警察局北港分局員警執行網 路巡邏時發現上開訊息，即於同年月27日12時36分許，喬裝 買家與之連繫，甲○○續以通訊軟體微信暱稱「勁仔」之帳號 與喬裝買家之員警連絡，雙方談妥以新臺幣（下同）1,000 元、另付運費100元之價格，購買毒品咖啡包3包。甲○○要求 員警將價款1,100元匯至不知情之吳偉誌（另經檢察官為不 起訴處分）提供其母親吳珮琦所申設之中華郵政股份有限公 司帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），員警遂於 同日14時36分許，匯款1,100元至本案帳戶，而吳偉誌則於 同日15時許，在高雄市籬仔內郵局之自動櫃員機提領1,000 元，交付予甲○○。甲○○則於同日20時38分許，在高雄市○○區 ○○○路000○0號之全家便利超商林庭門市，以店到店寄送之方 式將毒品咖啡包3包寄送至雲林縣○○鄉○○○路0號、6號之全家 便利超商水林門市。員警於同年月30日17時30分許，至全家 便利超商水林門市取貨而查獲甲○○販賣第三、四級毒品未遂
。嗣員警將該毒品咖啡包扣案送驗後，檢出含有上揭第三、 四級毒品成分。
二、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本判決後述所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告 及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第78頁 、第181頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證 明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為 本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 他卷第65頁至第74頁、第125頁至第129頁、本院卷第76頁、 第180頁），並有本案帳戶開戶資料及交易明細1份、雲林縣 警察局北港分局宏仁所員警職務報告1份、扣案毒品咖啡包 照片6張、「BAND」暱稱「高雄勁仔」貼文擷圖1張、被告與 喬裝員警於「BAND」對話紀錄擷圖2張、被告與喬裝員警於 微信對話紀錄擷圖8張及本案帳戶封面存摺、匯款明細、寄 件收據照片各1張、貨件配送進度查詢紀錄擷圖及包裹照片 各1張、被告於全家高雄林庭門市及路口監視器影像畫面擷 圖11張、高雄市籬仔內郵局監視器畫面擷圖6張、雲林縣警 察局北港分局扣押物品清單1份在卷可稽（警卷第22頁、第2 3頁、第35頁至第63頁、他卷第49頁至第51頁、第61頁、第7 9頁至第81頁、第91頁、第95頁、第101頁、偵卷第55頁、第 57頁、第59頁、本院卷第121頁）。又扣案如附表所示毒品 咖啡包3包經送驗後，結果確含有如附表所示毒品成分，有 衛生福利部草屯療養院110年2月8日草療鑑字第1100200103 號鑑驗書影本1份、111年3月14日草療鑑字第1110300087號 鑑驗書存卷可參（偵卷第59頁、本院卷第121頁），足認被 告自白與事實相符，可以採信。
㈡被告於本院準備程序時自承：本案毒品咖啡包3包1,000元 獲利100元等語（本院卷第76頁），顯見被告係基於獲取個 人利益之目的為本案犯行，其主觀上有營利意圖，應堪認定 。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至二分之一」，此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪 。查被告販賣予喬裝警員毒品咖啡包（詳如附表所示），經 送驗結果係於同一包裝內檢出第三級、第四級毒品成分，屬 混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制條例第9條第3 項規定，適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，並 加重其刑。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。被告於社群軟體中發表隱喻販賣毒 品之訊息，對外吸引不特定人前來購買，顯然早有販賣毒品 以營利之犯意，並非經警方引誘教唆始萌生販賣毒品之故意 ；且因員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦 案，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒 品未遂罪。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。起訴意旨雖漏未論列被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第4項之販賣第四級毒品罪，惟犯罪事實業已載明被告本 案販賣之毒品種類，為起訴效力所及，本院並已於審判期日 就卷內相關卷證資料提示、復予被告及辯護人表示意見，是 縱本院未明確告知被告此部分同時涉犯毒品危害防制條例第 4條第4項之罪名，然對於其訴訟上防禦權之行使並無影響， 附此敘明。
㈣刑之加重：
⒈按「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，毒品危害防 制條例第9條第3項定有明文。本案被告所販賣之咖啡包係混 合有二種不同毒品成分之第三級、第四級毒品，應依上開規 定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 ⒉被告固因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣橋頭地方 法院以106年度聲字第857號、108年度聲字第1339號裁定應 執行有期徒刑1年10月、1年確定，並接續執行，於109年1月 20日縮短刑期假釋出監，於109年6月3日假釋付保護管束期 滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，但 檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指 出證明之方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁 定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪
行為人之品行」之量刑審酌事由，故不依刑法第47條第1項 累犯規定加重其刑。
㈤刑之減輕：
⒈被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真 意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂 犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉被告於偵查及審判中均自白本案犯行不諱，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，且依法先加後遞減之。 ⒊本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，此觀臺灣雲林地 方檢察署111年4月25日雲檢原忠110偵6484字第1119011408 號函、雲林縣警察局北港分局111年4月27日雲警港偵字第11 10005599號函（本院卷第53頁、第55頁）自明，不符毒品危 害防制條例第17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減 輕或免除其刑。
⒋辯護人雖以被告是個體零售，不是中盤商、大盤商，其造成 的危害相對有限，交易次數也比較少，本次販賣混合包獲利 100元，獲利很薄，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（ 本院卷第189頁）。按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由 ，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之 ；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減 其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（ 最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號 判決意旨參照）。本院衡酌被告販售毒品供人施用，乃藉戕 害施用者之身心牟利，本身即為法律禁止之違法行為，被告 又未陳明其有何求職不能或不易謀生之特殊障礙，或有何需 款孔急之特殊情狀，能否謂為可憫，已非無疑，何況被告所 犯之罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條 規定減輕其刑後，對其所科處之刑，已可與其犯罪的不法內 涵相當，並無所謂法重情輕，「宣告最低刑期猶嫌過重」之 情形可言，故難認有再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要 ，辯護人此部分所辯，尚不可取，併此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對國民身心健 康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟著 手販賣混合毒品咖啡包以營利，助長毒品氾濫，戕害施用者 之身心健康；兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、 著手販賣之毒品數量、價格、本案犯行為未遂、於偵審中坦 承犯行之犯後態度，暨其於本院審理時自陳之智識程度、職 業、家庭生活暨經濟狀況（本院卷第188頁）等一切情狀，
量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表所示之物，經送鑑定，確實含有第三、四級毒品 成分，業經本院認定如上，屬違禁物，連同其外包裝袋3個 （客觀上顯難完全與毒品本身析離），均應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失， 自無庸宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。查被告就本案犯行，雖購毒 者即員警匯款1,100元至本案帳戶，然吳偉誌提領1,000元交 付予被告，業據被告供述在卷（本院卷第76頁），並有本案 帳戶交易明細1份存卷可佐（警卷第23頁），則被告販賣毒 品僅取得1,000元犯罪所得，而該犯罪所得雖未扣案，惟既 為被告該次販賣毒品之犯罪所得，自應依上開規定宣告沒收 ，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴；檢察官蕭仕庸到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 19 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 黃麗竹
法 官 簡鈺昕
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芳宜
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：本件扣案物
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 毒品咖啡包（含包裝袋參個） 參包 送驗標示「高濃度」白色包裝3包： ⒈編號1內含白色粉末（驗餘淨重3.3064公克），檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分。 ⒉編號2、3內含黃色潮解塊狀（驗餘淨重3.8676公克、3.5084公克），均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮等成分。