臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 魏嘉鴻
指定辯護人 徐祐偉律師
被 告 蔡承致
選任辯護人 羅健瑋律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第565號、111年度偵字第1084號），本院判決如
下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1、2、4所示之物沒收。甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號1、5所示之物沒收。 犯罪事實
一、乙○○、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，竟共同基於意圖營利而販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品之犯意聯絡，由甲○○透過通訊軟體Facetime帳號 ，對外尋求欲購買毒品之買家，如有購毒者與之聯繫，則通 知乙○○，由乙○○、甲○○取得毒品貨源，再與購毒者進行毒品 交易。民國111年1月7日，甲○○先與喬裝買家之員警聯繫毒品 交易事項，甲○○並與喬裝買家之員警聯繫約定時間、地點、 數量、價金等交易事宜，雙方約定買賣含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，價 金新臺幣（下同）2萬元，再由乙○○與甲○○聯繫毒品交貨事 項，隨即由乙○○於同日中午12時34分許，在苗栗縣頭份市公 園六街與公北三路路口，與喬裝買家之員警碰面欲進行交易 ，抵達後，即當場為警逮捕而未遂，嗣後並查獲如附表所示 之物，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列引用之供述證據， 檢察官、被告2人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實 攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，具有證據能力。
二、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告2人及辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力 。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查中、審理時均坦 承不諱。經查，被告2人上揭販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂犯行，除據被告2人之上開自白外，復有搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院扣押物品清單、扣押筆錄 、苗栗縣警察局刑事警察大隊刑案蒐證相片、犯嫌乙○○與暱 稱阿致之男子通訊軟體FACETIME截圖翻拍、0000000苗栗刑 大誘捕偵查通話紀錄截圖、甲○○0000-000000手機截圖訊息 、警方執行誘捕偵查時透過Facetime與販毒專線帳號「love 7070000000il.com」語音通話譯文表、衛生福利部草屯療養 院草療鑑字第1110100030號鑑驗書（偵565卷第45頁、第47 頁、第49頁、第51頁至59頁、第85頁至91頁、第167頁至169 頁、偵1084卷第27頁至33頁、第35頁、第37頁、第39頁至47
頁、第49頁至55頁、本院卷第57頁至59頁）在卷可稽，並有 扣案如附表編號1、2、4、5所示之物足資佐憑，另查我國查 緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者均科以重度刑責。 又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格 ，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般 人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況如喬裝購 毒者之員警與被告間並無特殊之親屬情誼，則倘非有利可圖 ，被告2人應無平白費時、費力交付毒品給購毒者，況經被 告乙○○於偵查中供陳本案若交易成功，其可獲報酬為新臺幣 （下同）3000元，其餘價金則會交由甲○○取走等語（偵565 卷第119頁）甚明，故被告2人上揭販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂犯行，在主觀上確有營利之販賣意圖，允 無疑義。綜上，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條 至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條項所稱之 「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而 言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之 情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者 為例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而 具有較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重 之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。 經查，被告乙○○、甲○○所販賣之毒品經送鑑定結果，扣案 如附表編號1、2所示之毒品咖啡包均含有附表各該編號所 示之第三級毒品成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療
鑑字第1110100030號鑑驗書附卷可參，均係同一包裝內摻 雜調合有2種以上之第三級毒品，自屬該條項所稱之混合2 種以上之毒品。
（二）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指 行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始 萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而 萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予 以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有 證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因 毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺 機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能 論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意 旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因 經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即 具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應 論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號 判決意旨參照）。本件係員警依網路上之販毒訊息而喬裝 購毒者與被告甲○○聯繫碰面交易事宜，被告甲○○遂將交易 事宜告知被告乙○○，被告乙○○依約持混合兩種第三級毒品 之咖啡包到場與佯裝成買家之員警碰面，顯已著手實行販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，惟員警係為實施 誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意， 事實上不能真正完成買賣，則被告就該販賣行為，僅能論 以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。（三）被告乙○○、甲○○間，就上開販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。
（四）是核被告乙○○、甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品未遂罪。
（五）毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由：
被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最 高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。 （六）刑法第25條第2項規定之減輕事由：
被告2人已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪之實行，惟佯裝買家之警員自始並無向被告2人購毒之 真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，均依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 （七）毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕事由： 按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被 告2人於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品未遂罪，應依上開規定減輕其刑。 （八）毒品危害防制條例第17條第1項規定之減輕事由： ⒈被告乙○○部分：
按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具 體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公 務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之 人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他 正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事（最高法 院110 年度台上字第2936號判決意旨參照）。本案因被告 乙○○之供述而查獲其所述之本案共犯即甲○○等情，並有員 警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署111年5月10日苗檢松 月111偵565字第1119011402號函（本院卷第75頁至79頁、 第101頁）附卷可參，揆諸上開說明，自應依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⒉被告甲○○部分：
按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減 免其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義 及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來 源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關， 僅能認為提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或 共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時 加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具 體而言，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實 地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或 調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬 典的適用（最高法院107年度台上字第4524號判決意旨參
照）。臺灣苗栗地方檢察署檢察官雖函覆本案有因被告甲 ○○之供述而查獲上手（見該署111年6月21日苗檢松月111 偵1084字第1119015031號函及檢附之起訴書，本院卷第13 9頁至143頁），及辯護人固為被告甲○○請求依照毒品危害 防制條例第17條第1項減刑等語（本院卷第185頁），惟審 諸該函所附之起訴書內容，係以被告所述之該上手於本案 後之110年2月9日與喬裝買家之警察為毒品交易之案件為 查獲起訴之標的，該案既係本案查獲後所生之犯行，顯與 本案無涉，可見被告甲○○雖有供述毒品來源，並配合警方 查緝，但該上手遭查獲之案件，顯與本案被告乙○○、甲○○ 販賣與喬裝買家之警察第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂犯行之毒品來源並無關聯，自無上開減免其刑規定之 適用。
（九）又因被告乙○○、甲○○有前開加重事由及二種以上之減輕事 由，爰均依刑法第70條、第71條規定之順序先加重後減輕 及遞減之；被告乙○○部分，並依刑法第71條第2項規定， 先依較少之數減輕之。
（十）本件不適用刑法第59條之事由：
被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○主張本件販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂犯行，請求依照第59條規定予 以酌減其刑等語，惟查，被告2人販賣第三級毒品行為， 不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來 負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程 度非輕。另考量本案係被告甲○○在通訊軟體暗示可販賣毒 品，被告乙○○則依約外送交易毒品，本件可接觸之客源更 多，且扣案之毒品數量不少，加速毒品廣泛流竄，惡性匪 淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對被告 2人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外 ，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法 達到刑罰一般預防之目的，甚且架空法定刑度而違反立法 本旨。並審酌被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑，被告2人就犯 罪事實欄所為已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第25條第2 項減輕其刑並遞減之，被告乙○○再依照毒品危 害防制條例第17條第1項遞減其刑，實均難認有何情輕法 重之處，客觀上亦未足引起一般同情，洵無適用刑法第59 條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
（十一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人年紀尚輕，不 思循正途賺取金錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對
於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品 者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令 ，被告2人分工合作，使用傳播方式無遠弗屆之網路通 訊軟體，由被告甲○○與購毒者接洽交易事宜，被告乙○○ 並擔任尋找貨源及依指示攜帶混合兩種第三級毒品之咖 啡包到場，共同著手販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品欲牟利，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源 ，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪 所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告2人著 手販賣之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角 色；兼衡其等素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表， 本院卷第11頁至29頁）、被告2人犯後均坦承犯行，且 被告2人犯後均曾配合警方實施誘捕偵查因而查獲多名 毒品上游之態度，並衡以其等犯罪之動機、目的、智識 程度（被告乙○○之學歷為國中畢業；被告甲○○之學歷為 高中畢業）、其等家庭經濟生活狀況（均詳本院卷第18 6頁至187頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（十二）緩刑部分：
1、審酌被告甲○○固因本案而觸法，然其此前並無任何前科 ，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復於 本案犯罪後始終坦認犯行，並積極配合警方實施誘捕偵 查而查獲眾多其他案件之毒品來源，均如前述，且自其 著手販賣之毒品種類及數量觀之，堪認其當係因一時貪 念，為賺取利潤，因而失慮犯下本案致罹刑典，諒其經 此起訴、審判程序，理當知所警惕，信無再犯之虞。復 因被告甲○○現有穩定工作（見卷附服務證明書，本院卷 第209頁），如令其入監服刑，亦可能導致其遭標籤化 ，而難於刑罰執行完畢後再度尋求就業或融入社會，尚 非妥適。是本院再三斟酌，認前開所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣 告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又考量被告甲○○ 犯罪之動機及情節，且為使被告甲○○得以建立正確觀念 ，回歸正常生活，除命其提供義務勞務以思記取教訓並 拓展其個人視野外，因被告甲○○欠缺法治觀念，而有命 其接受法治教育促其認知並遵守法律之必要，爰依刑法 第93條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款等規定 ，併諭知緩刑期內付保護管束，及應於緩刑期間內提供 義務勞務及命接受法治教育均如主文所示，期使被告甲 ○○能從中深切記取教訓，並由觀護人予以適當督促，避
免被告甲○○再度犯罪並回歸正常生活。至若被告甲○○違 反本院所定前開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告 ，附此敘明。
2、又被告乙○○曾於110 年間因公共危險案件，經法院判處 有期徒刑4月確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表（本院卷第25頁）附卷可參，是被告乙○○並不符合緩 刑宣告之條件，自不得依刑法第74條第1項之規定宣告 緩刑，附此敘明。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包共100包，經送驗 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡 西酮成份，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110 100030鑑驗書鑑定書（111偵565卷第167頁至169頁）可佐 ，且扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包為被告乙○○因 本案販賣而攜帶至現場，遭當場查獲之毒品，且扣案如附 表編號1所示之毒品咖啡包為被告甲○○所有，均屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而直接包裏上開 毒品之外包裝袋，無論依何種方式仍有極微量之毒品殘留 而無法完全析離，同應依刑法第38條第1項規定併予沒收 之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知 。
（二）扣案如附表編號4、5所示之IPHONE廠牌行動電話2支，分 別係被告2人持有，用以聯絡本案販賣第三級毒品咖啡包 之用，亦據被告2人供明在卷，並有前揭0000000苗栗刑大 誘捕偵查通話紀錄截圖、犯嫌甲○○0000-000000手機截圖 訊息、犯嫌乙○○與暱稱阿致之男子通訊軟體FACETIME截圖 翻拍照片、警方執行誘捕偵查時透過Facetime與販毒專線 帳號「love7070000000il.com」語音通話譯文表附卷可參 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對被告 乙○○、甲○○宣告沒收。
（三）至本案另有扣案如附表編號3所示之物，業經被告乙○○於 本院準備程序中供陳：扣案如附表編號3所示之IPHONE廠 牌行動電話，是我個人使用的，跟本案沒有關係等語（本 院卷第119頁至120頁），核與本案無涉，自無從宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官黃棋安提起公訴，檢察官彭郁清到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第三庭審判長法 官 魏宏安
法 官 許文棋
法 官 王瀅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雪蘭
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日附錄論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【扣押物附表】：
編號 物品名稱 數量 持有人 1 第三級毒品咖啡包(白色包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成份) 50包 (毛重201.63公克) 被告乙○○ （備註：編號1所示之毒品咖啡包係被告甲○○所有） 2 第三級毒品咖啡包(黑色包裝，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成份) 50包 (毛重154.84公克) 3 Iphone7粉紅色行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 4 Iphone7黑色行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 5 Iphonel2行動電話（含sim卡，IMEI：000000000000000） 1支 被告甲○○