臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度訴字第148號
原 告 黃金發
訴訟代理人 邱一偉律師(法扶律師)
被 告 彭泓勳
訴訟代理人 林政雄律師
劉佳盈律師
董德泰律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111
年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告因為要向銀行貸款，於民國111年1月間 申請原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段000○000○000○000○000地 號土地（以下合稱系爭土地）的地籍謄本，竟發現系爭土地 有以被告為押權人、金額為新臺幣（下同）1千萬元之抵押 權存在。但事實上原告於105年間並未向被告借款，雙方間 亦無借貸或金錢關係存在，被告就系爭土地上之抵押權，純 屬虛偽。原告曾於78年間與訴外人即被告之父彭文恭簽訂買 賣契約（下稱系爭買賣契約）出售系爭土地及同段230、274 地號土地（下稱230、274地號土地），對價為30萬元，然因 系爭土地為原住民保留地，而彭文恭並非原住民，故未移轉 所有權，僅以78年鳳地一字第002068號設定擔保金額為30萬 元之抵押權（下稱78年抵押權）予彭文恭，然系爭土地已實 際交付予彭文恭使用；然於105年7月15日時，因原告前曾未 經彭文恭同意出售上開230、274地號土地，而78年抵押權因 年代久遠且系爭土地之價值早已提升，故原告另與彭文恭達 成合意，塗銷78年抵押權，並以105年8月30日鳳地一字第21 880號設定權利人為被告、權利種類為普通抵押權、擔保債 權總金額為1千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。然系爭 抵押權依最高法院民事大法庭108年度台上大字第1636號判 決意旨，係被告用以規避山坡地保育利用條例第37條第2項 及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定之迂迴方法 ，按民法第71條規定，於系爭買賣契約無效之情況下，系爭 抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權 並未發生，抵押權即失所附麗，是系爭買賣契約既無效，則 系爭抵押權亦屬無效，原告自得請求塗銷。爰依民法第767 條第1項中段、後段請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明
：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵 押權予以塗銷。
二、被告則以：
㈠事實部分為：78年間，原告為參選萬榮鄉鄉長而需要籌措競 選經費，因而將當時地號為花蓮縣○○鄉○○段000○000○000○00 0號地號等4筆土地（現已重編為花蓮縣萬榮鄉萬寶段220、2 23、234、272、282、230及274地號等7筆土地，即系爭土地 再加上230、274地號等2筆土地），以29萬4千元之價格(加 上地上物補償款共計30萬元)出售予沈桂昌，雙方並簽訂系 爭買賣契約，而因系爭土地與230、274地號土地為原住民保 留地，受限於法令規定，尚無法辦理系爭7筆土地之所有權 移轉登記，故買賣雙方於系爭買賣契約約定及記載：「賣買 款乙方(按即沈桂昌)付清時甲方(按即原告)將該四筆土地所 有權狀交與乙方保管……該土地現山地保留地不得即時過戶， 以後法令改制能得過戶，甲方無條件即過戶與乙方倘若不能 過戶乙方所開墾及種植地上物及土地照時價賠償與乙方……甲 方不履行契約條件時乙方交與甲方金額全部償還乙方並土地 地上物等(賠償乙方照時價)……」等文字，並由被告、原告配 偶游阿秀及訴外人林蝴蝶等三人見證。因沈桂昌嗣後不欲買 受，故與原告及彭文恭達成協議，由彭文恭承受系爭買賣契 約中買方之所有權利義務，並由彭文恭支付土地價金及地上 物補償款，原告受領全部款項後，除依約交付所有權權狀正 本外，並親筆書立字據為憑，其上記載：「本人鳳林山土地 款業經全部收訖，現有地上物…用權屬歸乙方全權處理，今 後本人自願放棄權利，特此證明。」而為了擔保前述系爭買 賣契約所定甲方債務不履行之損害賠償債務，原告以彭文恭 為權利人，設定78年抵押權，彭文恭則開始占有系爭7筆土 地並開墾用以種植檳榔樹。嗣於101年7、8月間，交通部臺 灣鐵路管理局(下稱鐵路局)為了「花東線鐵路瓶頸路段雙軌 化暨全線電氣化」CL113標工程用地需要，欲協議價購同段2 28、230及274地號等3筆土地，詎料原告明知該3筆土地其中 230及274地號等2筆土地早已約定出售予彭文恭，竟在未告 知彭文恭之情形下，擅自將230及274地號等2筆土地售予鐵 路局，230地號土地於101年7月10日完成所有權變更登記，2 74地號土地則於同年8月23日完成所有權變更登記。而因該 等土地上仍設有彭文恭之抵押權未塗銷，故鐵路局一直未予 撥款，此有交通部鐵路改建工程局東部工程處函可佐。嗣於 105年3月22日，交通部鐵路改建工程局見一直無法塗銷抵押 權及撥款結案，乃去函原告及彭文恭促請雙方協調塗銷及撥 款事宜，彭文恭始知原告違約私賣230及274地號等2筆土地
，旋即委託訴外人即姪子魏茂帆(舊名魏德清，下逕稱其名) 聲請調解及準備提出刑事告訴。105年7月間，原告得知彭文 恭準備提出刑事告訴，乃致電彭文恭協商和解條件，雙方最 終確認和解條件為：㈠彭文恭同意塗銷原先30萬元之抵押權 登記，但應由其受領鐵路局之土地價款，再給付原告2萬元 之車馬費。㈡另因土地及地上物價格已上漲，原本30萬元之 債務不履行損害賠償金額應調整為1000萬元，彭文恭並將系 爭買賣契約中買方之債權讓與被告。雙方並於105年7月15日 在彭文恭住處辦理和解手續，現場共有原告夫婦、彭文恭夫 婦及魏茂帆共五人，原告當場簽立切結書及授權書，授權書 並特別註明：「以上土地抵押權人改由彭泓勳為新抵押權人 ，擔保總金額提升至新台幣壹仟萬元正。」等文字並蓋用原 告印鑑。爾後，原告依約於同年8月11日申請印鑑證明，並 將印鑑證明及系爭土地之所有權狀5紙交付魏茂帆，魏茂帆 即於同年8月19日代理兩造先將系爭7筆土地上30萬元抵押權 予以塗銷，再於系爭土地上設定系爭抵押權。又於105年10 月間，彭文恭依約將車馬費2萬元給付原告後，原告乃於105 年10月5日自行簽立「契約、簽收、確立聲明書(下稱系爭聲 明書)」重申：「(一)本人黃金發與彭文恭已於78.10.23簽 立之土地買賣契約……本人及本人之往後之繼承人及相關第三 人，不主張本土地所有權益……。由於本土地當初設定抵押距 今已年代久遠其價值早已提升，本人同意抵押價值總金額提 升至壹仟萬元整並將權利人變更為彭泓勳……。(三)本人與彭 文恭先生當時即約定本土地暫不過戶，還留本人或本人名下 。待未來可過戶時，或隨時可由彭文恭、彭泓勳先生或其往 後繼承人……本人及本人之繼承人或相關第三人等……無條件配 合辦理本土地相關權利變更事宜。」以彰上情。而被告受讓 系爭買賣契約後，為促進系爭土地之水土保持並增加經濟效 益，除仍有種植至少1萬棵檳榔樹以外，近10年來並額外栽 種約2千多棵深根樹種「無患子」，用以販售果實。是原告 所述顯係不實，其對系爭買賣契約之簽訂、78年抵押權之設 定、塗銷、再設定及彭文恭將系爭買賣契約之債權讓與被告 一事，均完全知悉，更遑論原告於78年出賣系爭土地，經過 20餘年後，於105年再次提出印鑑證明、授權書等，同意將 系爭土地設定系爭抵押權予被告，甚至於受領車馬費後再次 簽立系爭聲明書，重申買賣契約中所載，顯見前後兩次設定 抵押權於系爭土地上一事，既非被告所為，更屬原告本意。 ㈡就系爭買賣契約是否無效之法律上爭點部分：系爭抵押權所 擔保之債權係為擔保原告或其繼承人將來「不移轉所有權所 生債務不履行之損害賠償債務」，且因山坡地保育利用條例
第37條第2項及原住民保留地開發管理辦法第18條第1項等規 定乃係在「限制所有權移轉之物權行為」，惟關於約定負擔 移轉系爭土地所有權之債權行為，應不在此限制之內。是以 ，系爭買賣契約既係關於約定負擔移轉系爭土地所有權登記 之債權契約，自不能謂係違反民法第71條強制規定而無效。 而最高法院108年台上大字第1636號裁定與本件事實不同， 彭文恭既未借用其他具有原住民身之人與原告訂立買賣契約 ，原告亦未曾設定地上權或將系爭7筆土地所有權移轉予出 借名義之原住民，實則，系爭七筆土地所有權除經鐵路局買 受以外，其餘5筆即系爭土地自始至終皆登記在原告名下， 是本件既與大法庭主文所載不同，背景事實更大相逕庭，無 論是彭文恭或被告均未曾以借名契約方式企圖迂迴規避原住 民保留地開發管理辦法第18條之規定，是揆諸前揭說明，系 爭買賣契約於訂約時既已約定待將來法律上不能之情形除去 後再履行所有權移轉之給付，依民法第246條第1項但書之規 定自屬有效，而原告先後設定系爭抵押權予彭文恭及被告等 行為，係為擔保其履行系爭契約中之義務，自應有效。至於 大法庭裁定於本件則無適用餘地。退萬步言，縱假設系爭買 賣契約無效，然按民法第111條規定，被告及彭文恭得於系 爭土地上開墾並種植地上物，係因系爭買賣契約性質上含有 「買賣」與「所有權尚未移轉前，買方向賣方先行使用土地 之土地使用權借貸」之性質，是縱認系爭土地之買賣債權契 約連同物權契約一併無效，但關於乙方有權使用系爭土地並 於其上開墾和種植地上物，及若甲方嗣後不能或不願履行系 爭買賣契約上之義務時，應將乙方所開墾並種植之地上物「 照時價賠償乙方」等部分債權，依民法第111條但書亦應有 效，從而擔保該部分之抵押權自仍有效；且原告依照系爭買 賣契約並本於其所有權人地位將系爭土地使用權借予彭文恭 及被告，使其等可於系爭土地上開墾及種植地上物並不違反 相關規定。綜上所述，系爭買賣契約具土地使用借貸性質之 部分並未違反民法第71條本文規定，自屬有效。 ㈢就系爭抵押權是否有效之法律上爭點部分：系爭抵押權是為 擔保系爭買賣契約所訂「甲方倘若不能過戶照地上物及土地 時價賠償乙方」、「甲方不履行契約條件時乙方交與甲方金 額全部償還乙方並照時價賠償乙方土地地上物等」等債務。 而系爭土地及其地上物經彭文恭及被告30餘年之開墾種植已 大幅提升其價值，而系爭土地之價值亦早已高漲，故兩造約 定系爭抵押權從原先的30萬提升至1000萬，此亦為原告本人 所同意，是系爭抵押權自屬有效等語置辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、就系爭土地為原告所有，系爭土地上存有系爭抵押權，系爭 買賣契約為真正、原告曾將230、274地號土地出售予交通部 鐵路改建工程局、原告將230、274地號土地之買賣價款簽立 切結書指定給予彭文恭、原告曾於105年7月15日簽立授權書 授權魏茂帆代理其辦理印鑑證明申請、系爭土地換地號之新 權狀申請補發，其上並既載被告為系爭抵押權之抵押權人且 擔保金額提升至1千萬元、魏茂帆並於105年8月30日代理兩 造至地政機關設定系爭抵押權、原告曾於105年10月5日簽立 契約.簽收.確立聲明書（卷161頁，下稱系爭聲明書）等情 ，有系爭買賣契約、系爭抵押權土地登記申請書、230、274 地號土地登記謄本、交通部鐵路改建工程局東部工程處103 年6月19日鐵東工字第1030007152號函、交通部鐵路改建工 程局105年3月22日鐵工規字第105003166號函、切結書、系 爭授權書、原告印鑑證明、系爭土地所有權狀、系爭聲明書 等件影本在卷可參（卷131-161頁、109-119頁），且為兩造 所不爭執，是此部份之事實，應已足堪認定。
四、至原告其餘主張，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件 之爭點厥為：系爭抵押權是否不存在？原告得否請求被告塗 銷系爭抵押權？
㈠系爭抵押權所擔保之債權為因系爭買賣契約無法履行所生之 損害賠償債權：
⒈按抵押權之作用，在於將抵押物變價後取得金錢，由抵押債 權人就此金錢受償。因此，其所擔保之債權，應係金錢債權 或可轉換成金錢債權者。買受人對出賣人之標的物所有權移 轉請求權，其本身無從經由抵押權實現，而僅得於出賣人因 不移轉標的物所有權而發生違約賠償之金錢債權時，得以拍 賣抵押物來取得金錢。查系爭抵押權所擔保之債權係為擔保 原告或其繼承人將來依系爭買賣契約「不移轉所有權所生債 務不履行之損害賠償債務」，此觀系爭買賣契約、系爭聲明 書記載「…該土地現山地保留地不得即時過戶，以後法令改 制能得過戶，甲方（原告）無條件即過戶與乙方倘若不能過 戶乙方所開墾及種植地上物及土地照時價賠償乙方……甲方不 履行契約條件時乙方交與甲方金額全部償還乙方並土地地上 物等（賠償乙方照時價）」（卷131頁）、「本人（原告） 與彭文恭先生當時即約定本土地暫不過戶，還留本人或本人 名下。待未來可過戶時，或隨時可由彭文恭、彭泓勳先生或 其往後繼承人或其指定名義人之需要再行過戶予其指定之人 ，本人及本人之繼承人或相關第三人等……無條件配合辦理本 土地相關權利變更事宜。」（卷161頁）自明。從而，揆諸 前揭說明，系爭抵押權既係兩造合意設定用以擔保因系爭買
賣契約無法履行時所生之損害賠償債權，於法自無不合。 ⒉至原告固主張鳳林地政事務所105年8月22日鳳地一字第21880 號土地登記申請書（下稱系爭土地登記申請書）上所載⒆擔 保債權種類及範圍記載「擔保債務人對抵押權人於民國105 年7月15日所立借貸契約發生之債務」，因兩造間實無借貸 關係，是系爭抵押權應不存在云云。惟查，由本判決第三點 兩造不爭執事項中之諸多資料觀之，兩造確實有就系爭土地 成立系爭買賣契約，原告有於78年間收受30萬元之土地買賣 價款，系爭土地亦已實際交付予被告使用，原告嗣於105年 間並授權訴外人魏德清辦理系爭抵押權設定登記，再由原告 簽立系爭聲明書確認系爭抵押權設定。準此，前開文件所既 已清楚揭示兩造互動、往來過程，則就系爭抵押權之設定， 兩造當事人雖於系爭土地登記申請書上記載係擔保借貸債權 ，然其真意實係擔保系爭土地買賣所生之債務不履行損害賠 償責任之事實，至為灼然。是原告主張因系爭土地登記申請 書記載系爭抵押權係擔保借貸債權，而實際上並無此借貸債 權，故系爭抵押權應屬無效云云，自屬無據，並不可採。 ⒊原告復主張縱使前開債權存在，自78年間起已罹於時效云云 。惟查：
⑴按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使起算，所謂請 求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請 求權之狀態而言（最高法院104年度台上字第207號民事判決 意旨可資參照）。
⑵查前揭㈠⒈、⒉點已敘明兩造於訂立系爭買賣契約時已預見於不 能過戶之法律上情形除去後，才會辦理系爭土地之過戶，或 於甲方（原告）確定不履行契約時，由其賠償地上物、土地 時價予乙方（被告），並為明文之約定。而本件中山坡地保 育條例之法律上限制尚在，該法律上障礙使被告尚無法請求 移轉登記系爭土地；而原告於78年起至111年3月9日起訴前 此30餘年間，均未向被告表示不履行系爭買賣契約，且於10 5年間甚至再次出具系爭聲明書表明願配合被告於未來辦理 系爭土地過戶一切事宜，並重新設定系爭抵押權，是實難謂 於起訴前原告已負違反系爭買賣契約義務之債務不履行責任 。準此，既然法律上無法移轉登記之不能情形尚未除去，原 告於本件起訴前亦未確定不履行系爭買賣契約條件，原告之 請求權尚難謂已得行使，系爭抵押權所擔保之債權自無從發 生，其請求權時效亦無從起算，遑論罹於時效。是原告此部 份之主張，洵屬無據，殊無可採。
㈡原告本於所有權人之地位行使所有權並請求確認系爭抵押權 無效及請求將系爭抵押權塗銷，違反誠實信用原則，屬權利
濫用行為，應不得為之：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。次按民法第148條第2項規定：行使權利，履 行義務，應依誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律 倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為 法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各 該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅 於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領 域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之 餘地，故該條項所稱之「行使權利」者，應涵攝在內。末按 權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情 況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲 義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景 及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再 為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之 事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使， 此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法（最 高法院104年度台上字第552號民事判決、97年度台上字第74 5號民事判決、99年度台上字第1529號民事判決、102年度台 上字第176號民事判決、104年度台上字第2241號民事判決、 105年度台上字第209號民事判決意旨可資參照）。 ⒉查系爭土地於78年間由原告實際交付予彭文恭及被告使用， 原告並已收受30萬元價金，復於105年間再簽立系爭聲明書 等事實，為兩造所不爭執，已如前述。而所有權之內涵，包 括使用、收益及處分等三項「權能」，以及占有之支配事實 ，系爭土地之權能既已交付被告方使用達三十餘年，彭文恭 亦已於78年間履行系爭土地買賣之買受人之交割義務（給付 價金及受領標的物之占有）完畢，且數十年間，原告均未向 彭文恭或被告主張對系爭土地有所有權，甚至於105年間再 出具系爭聲明書表示系爭土地所有權已交付彭文恭、被告， 表彰所有權能之所有權狀亦併同交付，並同意設定系爭抵押 權，並將擔保金額提高至1000萬元以擔保被告對於系爭土地 之權能，亦同意未來可移轉所有權時無條件配合被告移轉過 戶。是原告對系爭土地雖仍持有「形式上」之所有權，然其 使用、收益、占有支配等諸多權能實際上已歸被告所有，原 告就系爭土地已無使用、收益之權能可言，至於處分權，除 因失去占有已無事實行為處分權外，其亦應受系爭買賣契約 、系爭聲明書之拘束，本於誠實信用原則，失去法律上之處 分權能，生權利失效之效果。因此，系爭土地對出賣人即原
告而言，僅剩名目上所有人地位，完全喪失經濟上之現實利 益，其空有所有權之名，但已無所有權實質內涵。此時，出 賣人即原告若再行使所有權請求被告塗銷系爭抵押權，無非 以損害買受人為目的，且與誠實信用原則有違，應例外的不 予准許；亦即，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之 ，固有民法第767 條第1項之規定。然所謂妨害應指有損及 所有人「權能」行使之經濟上現實利益而言，對於已無所有 權「權能」可受妨害之原告，依民法第148條之規定，應不 得行使本項請求。
⒊從而，茲無論系爭抵押權所擔保之債權是否不存在，系爭抵 押權是否併同失所附麗，對於所有權之占有、使用、收益及 處分等權能均已掏空而無實質經濟實益之原告，其主張系爭 抵押權登記「妨害」其業已名存實亡之所有權，而請求塗銷 ，揆諸前揭最高法院見解，亦於權利行使上有濫用及違背誠 信之情形，應以欠缺權利保護之利益或必要駁回之。五、綜上所述，原告依所有物妨害排除請求權之法律關係，請求 如其聲明所示，既屬權利濫用，且有違誠信原則，自屬無理 ，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認為對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 民事第二庭 審判長 法 官 李可文
法 官 林敬展
法 官 蔡培元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 書記官 周彥廷