臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 麥國強
選任辯護人 蔡文欽律師 （法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第4388、4509號），本院判決如下：
主 文
麥國強犯如附表一各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、麥國強明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，又甲基安非 他命亦屬中央衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，亦不得非法轉讓，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，於附表一所示時間 、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予姜軍山、陳仲毅， 並轉讓禁藥甲基安非他命予黃煒翔（犯罪方式、所得金額及 數量，均詳附表一所示）。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之被告麥國強以外之人審判外之陳述，經檢察 官、被告及辯護人同意作為證據使用（見本院卷第94頁）或 不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力，本院審 酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為 本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及本院審理 時坦承不諱（見警卷第5至34頁、他卷第51至57頁），核與 證人姜軍山（見警卷第35至44頁、偵卷第97至101頁）、陳 仲毅（見警卷第45至61頁、他卷第至98頁）及黃煒翔（見警 卷第63至85頁、他卷第133至136頁）於警詢及偵查中具結證 述相符，並有通訊監察譯文（見警卷第113至129頁）、本院
通訊監察書及其附件（見警卷第105至111頁）等資料在卷可 稽，是被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應 無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應 他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或 以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量 ，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者 之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝 是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形 ，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次 所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確 有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外 ，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品 犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參 照）。查被告於附表一編號1至2所為，係在約定時、地交付 毒品並收取價款，乃有償行為，又被告與姜軍山、陳仲毅並 非至親，僅普通交誼，復無特殊情誼，若無利可圖，豈有甘 冒重典，約向姜軍山、陳仲毅交付毒品並收取價款之理，足 見被告確有販賣第二級毒品以獲利之意圖，應係基於意圖營 利之犯意而為無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。三、論罪部分
㈠核被告如附表一編號1、2所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；附表一編號3所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。附表一編號1、2因販賣而持有 甲基安非他命之低度行為，應各次販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。至被告就附表一編號3部分，其持有甲基安非 他命之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，業已適用 藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，既高 度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，是其轉讓前持有甲基安 非他命之低度行為，自不能再行適用毒品危害防制條例之規 定論處，故該部分轉讓第二級毒品部分，自無轉讓行為吸收 持有行為之問題。
㈡被告就附表一各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。
四、刑之加重減輕事由說明
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命 （未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦）， 依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒 品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最 高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就 如附表一所示犯行，含其轉讓禁藥部分，均於偵查中、本院 審理中自白，已如前述，揆諸上開規定及說明，被告本案各 次犯行，均應毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈡刑法第59條不予適用之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。立法者就特定之犯罪， 綜合各犯罪之不法內涵、所欲維護法益之重要性、防止侵害 之可能性及事後矯正行為人之必要性等各項情狀，於刑罰法 律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限（即法定刑）。 惟犯罪之情狀千變萬化，為賦予法官在遇有客觀上顯可憫恕 之犯罪情狀，於即使科處法定刑最低刑度，仍嫌過重之狀況 時，得酌量減輕其刑至較法定最低度為輕之刑度，以符合憲 法罪刑相當原則，爰訂定刑法第59條作為個案量刑調節機制 ，以濟立法之窮。而該條所稱「犯罪之情狀」，與同法第57 條所規定科刑時應審酌之「一切情狀」，並非有截然不同之 領域，故是否依刑法第59條規定酌減其刑，自應就同法第57 條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀，予以全 盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之情狀，以為判斷（最高 法院111年度台上字第795號判決意旨參照）。 ⒉查辯護意旨固求為被告依刑法第59條酌量減輕其刑，然被告 如附表一各次販賣第二級毒品犯行，已有前述毒品危害防制 條例第17條第2項之減輕事由適用，因前開減刑事由，所適 用之處斷刑上、下限為有期徒刑5年至20年，就被告販賣情 節、販賣對象、販賣金額及可能適用刑罰效果等犯罪情狀及 一般情狀加以衡量，並非達到客觀上足以引起一般人同情而 顯可憫恕，致生情輕法重之憾，縱未予適用刑法第59條，仍 與憲法罪刑相當原則，並無違背，自無依刑法第59條規定予 遞減其刑之必要。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項不予適用之說明： ⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。 ⒉經查，被告於警詢雖供稱其本案毒品來源為某甲，經本院函 詢花蓮縣警察局後回覆以：被告上游某甲（姓名代號詳卷， 事涉偵查不公開之規定，以下記載從略），惟經偵查機關函 覆：被告並未供出姓名、年籍及聯繫電話等相關資料，故無 法循線溯源查緝到案等語，有花蓮縣警察局吉安分局111年5 月28日吉警偵字第1110012405號函及所附員警職務報告在卷 足憑（見本院卷第71至73頁），是本案尚無上開規定之適用 ，併予說明。
㈣被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院11 0年度台上字第5660號判決意旨參照）。公訴意旨胥未於起 訴書載明或於本院審理中提出被告前科資料何部分構成累犯 或據以提出累犯裁量之加重依據，本院自無庸審酌本案被告 是否構成累犯，然其前案紀錄，仍屬刑法第57條之審酌事項 ，自得加以論列考量（詳後述）。
五、量刑審酌事由
㈠按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審 酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準。上述 規定，既以行為責任為刑罰量定之基礎，是法院於量刑時， 自應區分出犯罪情狀（行為相關事由）、一般情狀（行為人 相關或其他刑事政策事由），以為量刑判斷（最高法院108 年度台上字第2036號、第4039號、110年度台上字第2633號 、第3266號、第3445號、第4715號、第4957號、第4958號判 決、111年度台上字第718號、第1775號判決，均同此區分基 準）。前者如犯罪動機、目的、犯罪時之所受之刺激、犯罪 之手段、犯罪所生之危險或損害、違反義務之程度等量刑因 子，藉此等與不法、罪責關聯之事項，以形構、確認結果非 價程度、行為非價程度及罪責之整體形象，資為行為人之責 任刑量定的主要依據；後者，如犯罪行為人之生活狀況、品 行、智識程度或犯罪後之態度，以及犯罪行為人是否與被害 人達成和解等修復性司法或社會復歸可能性等其他刑事政策 上之考量，為所可能科處刑罰之量刑調節因子，藉以盡力謀 求行為人所應受之刑罰，係本於罪責原則所由生，並使刑罰 得以受之節制，同時藉由行為人屬性或政策考量之量刑因子 ，決定是否發揮對責任刑之減輕作用，或認不予減輕，以求 罪刑相當。
㈡經查，被告明知甲基安非他命係政府列管之毒品或禁藥，若
不當使用將對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品予他 人以牟利，或轉讓他人以供他人施用，乃擴大毒品於社會、 市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛 在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難 。惟被告販賣毒品及轉讓禁藥之動機、目的，係以：我們都 是朋友，會一同吸食毒品，當時他們知道我拿的毒品量會多 一些，當時打電話是來詢問我是否有毒品，後來就給他們了 等語（見本院卷第150頁），佐以本案各次販賣、轉讓之數 量非多，是其犯罪動機、目的，無非係施用毒品者間之販賣 、轉讓毒品調度，顯與大盤、中盤等販賣毒品者有別，此一 情狀仍應列入量刑上之考量因素。
㈢除上開犯罪情狀，被告於偵查、審理中均能坦承犯行，犯後 態度並無不佳。另審酌被告於98年間曾有販賣毒品之前案科 刑紀錄，有臺灣高等法院前案科刑紀錄表在卷可佐（見本院 卷第13至40頁），已非初犯，雖不能同初犯者科處最輕度刑 ，但考量被告於本院審理中自陳高職畢業之智識程度、之前 從事水電工作，目前在監無工作，未婚，需扶養母親，加中 經濟狀況貧困（見本院卷第150頁）等家庭生活、經濟狀況 ，綜合卷內一切情狀，由被告本案犯行所形構之行為非價、 結果非價及其罪責之整體形象，依罪刑相當原則，量處如主 文之刑。
六、本案不予定應執行刑之理由
㈠按數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟 在尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑 之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻 防之能事，事實上有其困難。行為人所犯數罪，或因犯罪時 間之先後，或因偵查、審判程序進行速度之不同，或部分犯 罪經上訴而於不同審級確定，致有二裁判以上，分別確定， 合於數罪併罰之要件，依刑法第53條、第54條應依同法第51 條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，刑事訴訟法第 477條第1項規定由檢察官聲請該法院裁定之，有刑法第50條 第1項但書之情形，由受刑人請求檢察官為聲請，受刑人或 其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，惟定應 執行刑，不僅攸關國家刑罰權之行使，於受刑人之權益亦有 重大影響，除顯無必要或有急迫情形外，法院於裁判前，允 宜予受刑人以言詞、書面或其他適當方式陳述意見之機會， 使程序保障更加周全。準此以論，關於數罪併罰之案件，如 能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事 實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請該法院裁定之 ，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，不但能保障被告或
受刑人之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預 測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情 事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第2588號 判決、111年度台非字第97號判決意旨參照）。 ㈡依上開被告前案紀錄表及卷附被告另案判決（見本院卷第157 至164頁），可見被告於本案審結前，已有另案販賣第二級 毒品、違反藥事法等犯嫌起訴於本院（111年度訴字第79號 、111年度訴字第97號），且前開另案111年度訴字第97號業 經判決在案，並且敘明俟本案確定後一併定其應執行刑之意 旨，為保障被告將來定執行刑之聽審權保障，減少不必要之 重複裁判及避免違反一事不再理原則，並參考被告及辯護人 請求各該案件確定後，始一併由檢察官定其應執行刑之意見 （見本院卷第149、151頁），依上開說明，本案應俟被告所 犯符合數罪併罰之各罪確定後，再由檢察官依刑事訴訟法第 477條第1項規定，向該案犯罪事實最後判決之法院聲請裁定 ，或由被告、其法定代理人、配偶，依同條第477條第2項請 求檢察官聲請之。
七、沒收部分
㈠被告於附表一編號1至2「犯罪方式及販賣所得」欄所示金額 ，俱為被告本案販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，且未據扣 案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定均予沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 ㈡被告於本案使用門號0000000000行動電話（IMEI：000000000 000000號，並含上開門號之SIM卡1張）實行本案販賣、轉讓 毒品犯行，依毒品危害防制條例第19條第1項（販賣第二級 毒品部分）、刑法第38條第2項（轉讓禁藥部分），於各次 對應犯行罪名項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官卓浚民提起公訴，檢察官羅美秀到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 黃柏憲 法 官 邱佳玄 法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師
法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 鄭慧婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
編號 對象 時間 地點 犯罪方式及販賣所得（新臺幣） 罪名、宣告刑及沒收 1 姜軍山 110年1月19日0時許 花蓮縣○○鄉○○路0段000號姜軍山住處 姜軍山於110年1月18日16時18許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打麥國強所持用門號0000000000行動電話（IMEI：000000000000190號）取得聯繫後，並相約在左列時間、地點，由麥國強販賣第二級毒品甲基安非他命2小包（重量不明）予姜軍山，姜軍山並交付2000元予麥國強。 麥國強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陳仲毅 110年1月16日19時30分許 花蓮縣○○鄉○○路000號陳仲毅住處 陳仲毅於110年1月16日18時21分、同日時57分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打麥國強所持用門號0000000000行動電話（IMEI：000000000000190號）取得聯繫後，並相約在左列時間、地點，由麥國強販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（約0.8公克）予陳仲毅，陳仲毅並交付2000元予麥國強。 麥國強犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 黃煒翔 110年1月19日17時39分許 花蓮縣○○鄉○○路0段000號（洄瀾電視台）前 黃煒翔於110年1月19日17時10分、同日時24分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打麥國強所持用門號0000000000行動電話（IMEI：000000000000190號）取得聯繫後，並相約在左列時間、地點，麥國強當場無償轉讓禁藥1小包甲基安非他命（0.2公克）予黃煒翔。 麥國強犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。 未扣案之行動電話壹支（IMEI：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：卷目代碼對照表
吉警偵字第1100020307號卷【簡稱警卷】臺灣花蓮地方檢察署110年度他字第99號卷【簡稱他卷】臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第4388號卷【簡稱偵卷】