臺灣花蓮地方法院刑事判決
110年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 黃瑞青
選任辯護人 廖學忠律師(法扶律師)
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字
第618號），本院判決如下：
主 文
黃瑞青與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示之方式，向BS000-A109178、BS000-A109178A給付如附表所示之損害賠償。
犯罪事實
黃瑞青與代號BS000-A109178之女子（民國97年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）於109年間透過交友軟體Partying而結識。黃瑞青明知甲女未滿14歲，基於與未滿14歲之人為有對價猥褻行為之犯意，於109年12月12日下午，透過上開交友軟體聯繫甲女，雙方約定以新臺幣（下同）1,000元之代價擁抱、撫摸、親吻甲女身體後，黃瑞青即於同日23時26分許前往在甲女位於花蓮縣壽豐鄉之住處（地址詳卷)，經甲女同意後撫摸其胸部、生殖器並親吻甲女嘴巴、胸部。黃瑞青對甲女為上開猥褻行為之時，即提升原先與未滿14歲之人為有對價猥褻行為之犯意至與未滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，而未違反甲女意願，以其左手中指插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。嗣經甲女父親即代號BS000-A109178A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女父親）於翌（13）日查看甲女手機，發覺2人上開對話後即帶甲女至警局報案，而悉上情。
理 由
甲、程序部分
壹、本案被告黃瑞青所犯為性侵害犯罪防治法第2條第1項所規定 之性侵害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為 避免被害人身分遭揭露，依性侵害犯罪防治法第12條第2項 規定，對於告訴人甲女及甲女父親之姓名及年籍資料等足資 識別身分之資訊，均予以隱匿。
貳、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告 及其辯護人於本院準備程序時同意有證據能力，且於言詞辯 論終結前未聲明異議（見本院卷第69、273-276頁），本院
審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各 該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，認均適 當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應有證據能力。參、至證人即告訴人甲女於警詢之陳述之證據能力部分： 按被告以外之人於司法警察或司法警察官調查中所為之陳述 ，除有刑事訴訟法第159條之2所規定與審判中之陳述不符、 或同法第159條之3各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並 經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必 要者外，無證據能力。查證人甲女於警詢時所為之陳述，係 被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執證據能力( 見本院卷第69頁)，本院審酌甲女警詢時之陳述並無上引條 文規定之除外事由，故無證據能力。
乙、實體部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告與甲女透過交友軟體Partying認識，被告於109年12月1 2日下午透過上開交友軟體聯繫甲女，甲女向被告表示其年 齡為13歲，雙方約定以1,000元之代價擁抱、撫摸、親吻甲 女身體。被告詢問甲女何時方便過去甲女住處之後，被告即 於同日23時26分許騎機車前往甲女住處，並經甲女同意撫摸 甲女胸部、生殖器，並親吻甲女嘴巴、胸部；又甲女係97年 9月生，被告知悉甲女案發時未滿14歲等情，為被告及辯護 人所不爭，且據證人即告訴人甲女於偵查及本院審理中指述 綦詳，復有交友軟體對話紀錄、甲女住家大門監視器翻拍照 片、現場照片、代號與真實姓名對照表在卷可稽（見警卷第 45-75、79、121頁），是被告有與未滿14歲之人為有對價猥 褻行為，應可是認。
二、被告於撫摸甲女胸部、生殖器並親吻甲女嘴巴、胸部後，復 將左手中指插入甲女陰道內，被告將手指插入甲女陰道時， 甲女在看手機，沒有拒絕被告、也沒有任何反應乙情，業據 甲女於偵查中證稱：被告先摸我的身體，手伸進衣服摸我的 胸部，後來脫我的衣服及褲子，摸我胸部及上廁所的地方， 被告咬我的耳朵和胸部，並用手指插入我的陰道。被告用手 指插入我陰道時，我沒有反應，也沒有抗拒被告，被告當時 坐在我後面，我們一起坐在床上。被告摸我、用手指插入我 陰道時，我都在看手機，但我有看到被告是用左手中指插入 我陰道等語（見偵卷第27-29、89-91頁）；及其於本院審理 時證述：被告有咬我耳朵、摸我胸部、親我嘴巴，之後有用 手指插入我尿尿的地方，當時我們都是坐在床上，被告坐我 後面，我當時在用手機，但我有看到被告用手指插入我尿尿 的地方、我身體也有感覺被告的手指插入我尿尿的地方。被
告用手指插入我尿尿的地方時，我沒有拒絕被告、也沒有反 應，我覺得陰道就是尿尿的地方等語明確（見本院卷第214- 215、217-219、221頁），而甲女上開指訴核屬一致，並無 明顯矛盾或瑕疵可言，堪認其指訴被告有將手指插入其陰道 內，應非子虛。
三、被告於檢察官訊問時亦坦承有將手指插入甲女陰道內，其向 檢察官供稱：我有用手指插入甲女陰道，有進去一點，我是 用食指插入、我在摸的時候有插入甲女陰道等語（見偵卷第 68-69頁）。其雖表示是摸太大力、手指不自覺進入甲女陰 道，然被告亦供稱其手指插入甲女陰道之時間約5秒內，而 非僅為短暫之一瞬（見偵卷第69頁），又被告於檢察官訊問 時，可明確表示「是用哪一隻手指插入甲女陰道」及「插入 時間多久」等細節，且檢察官最後再次詢問被告是否承認犯 罪時，被告仍坦承犯與少年為有對價之性交行為罪等語（見 偵卷第69頁）。是依甲女一致之指訴及被告於偵查中之供述 ，足認被告確實有以左手中指插入甲女陰道，據此，可證被 告有與未滿14歲之人為有對價之性交行為犯行甚明。四、至起訴書原認被告所為應構成刑法第222條第2項之對14歲以 下女子犯強制性交罪部分，惟公訴檢察官於本院審理時，認 被告以手指插入甲女陰道內並無違反甲女意願，並當庭變更 起訴法條為兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項及刑法 第227條第1項之與未滿14歲之人為有對價之性交行為罪（本 院卷第277-281頁），故本件僅於理由中說明何以本件並不 構成加重強制性交罪：
(一)查甲女雖於被告見面之前，在訊息中表示「不能插哦」，但 在被告將手指插入甲女陰道之時，甲女沒有反應也沒有抗拒 ，且過程中一直在玩手機等情，業據甲女於偵查及本院審理 時迭證明確（見偵卷第29頁、本院卷第215、218-219頁）。(二)又被告當晚離開甲女住處後，甲女尚傳訊息詢問被告「今天 爽嗎？」、「晚安」、「明天再聊掰掰」（見警卷第69頁） ；且當天被告與甲女結束性行為後，2人有聊天，然甲女於 聊天過程中從未詢問被告為何未經其同意將手指插入其陰道 ，此亦據甲女於本院審理時證述明確（見本院卷第220頁） 。
(三)是從甲女上開案發時及案發後之反應，及其於案發後傳訊息 問被告「今天爽嗎？」等情形觀之，實難認定本案被告將手 指插入甲女陰道時有違反甲女意願之情形，故本案不構成刑 法第222條第2項之對14歲以下女子犯強制性交罪，附此敘明 。
貳、被告辯解不足採信之理由
一、訊之被告於本院準備程序及審理時坦承有與甲女為有對價猥 褻行為，惟否認與甲女為性交行為，辯稱：我沒有把手指插 入甲女陰道云云。辯護人則以：甲女案發時既然忙著看手機 ，究竟有無看見被告將手指插入其陰道？；甲女外陰部棉棒 未檢出被告DNA，且甲女處女膜並無新傷，僅有舊裂傷，堪 認被告並無將手指插入甲女陰道內等語置辯。
二、惟查：
(一)被告前於偵查中自承有將手指插入甲女陰道內，復於本院中 改稱沒有將手指插入甲女陰道內，其所辯前後不一，已難遽 信。又本案被告確實有將手指插入甲女陰道內之事實，業經 本院認定如前，再者，假如被告真的未曾將手指插入甲女陰 道，為何能在偵查時具體供出是用哪一隻手指插入甲女陰道 、及插入之時間多久等細節？是被告上開所辯，應屬事後卸 責之詞，難以採信。
(二)甲女於本院審理時已明確證稱被告以其手指插入其陰道時， 其雖然在看手機，但有看到被告手指插入其陰道（見本院卷 第218頁），又甲女於本院審理時亦證稱有感覺被告的手指 插入其陰道（見本院卷第219頁），審酌被告以手指插入甲 女陰道時甲女證稱可感覺到被告的手指插入陰道，此應與常 情無違，且此亦無需親眼看見始能查知，故辯護人之辯解， 並不可採。
(三)又甲女外陰部棉棒雖未檢出被告DNA，然甲女於驗傷前已沐 浴、更衣或沖洗，此有慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐（見警卷第111頁），故甲 女外陰部之生物跡證可能因沐浴等原因而不復留存。縱甲女 驗傷前並無沐浴、更衣或沖洗，惟被告已自承有撫摸甲女外 陰部，故甲女外陰部縱未檢驗出被告DNA，仍難憑此作為對 被告有利之認定。再考量男性手指之尺寸本較一般男性性器 官為小，故如以手指插入陰道，本不必然造成女性處女膜之 撕裂傷，況甲女案發時僅12歲，衡諸幼女之陰道較有彈性， 故未必會有可見之傷痕，是辯護人上開所辯，仍不足採為對 被告有利之認定。
參、綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依 法論科。
肆、論罪科刑
一、按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之 故意責任。犯意變更與另行起意本質不同，犯意變更，係犯 意之轉化（升高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之 前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另 一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此
仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手 實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故 意責任；犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意， 並有中止未遂之適用（最高法院106年度台上字第824號刑事 判決意旨參照）。查本件被告行為之初，雖係基於與未滿14 歲之人為有對價猥褻行為，俟未能控制其色慾而轉換其犯意 提升為與未滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，並將手指 插入甲女之陰道內，顯見被告已由原先之犯意，升高為與未 滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，且其犯意轉化前後二 階段行為，時間密接，地點相同，揆諸前揭判決意旨說明， 應整體評價為一罪（未滿14歲之人為有對價性交行為罪，詳 後述），而無須另成立與未滿14歲之人為有對價猥褻行為罪 。
二、按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，與未滿16 歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之 。又甲女係97年9月生，被告知悉甲女案發時未滿14歲，業 如前述，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依 刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪論處。被告 對甲女所為撫摸胸部、生殖器並親吻胸部等猥褻行為，乃性 交之階段行為，應為性交之行為所吸收，不另論罪。又本案 被告所犯罪名，已針對年齡設有特別處罰規定，依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再適用該 條項前段之規定加重其刑。
三、起訴書原認被告所為係成立對14歲以下女子犯強制性交罪， 惟本院認無證據顯示被告以手指插入甲女陰道時有違反甲女 意願，已如前述，惟起訴書記載之事實與本院前揭認定者， 兩者社會基礎事實同一，且於本院審理時經公訴檢察官當庭 變更起訴法條（見本院卷第277頁），並經本院諭知罪名（ 見本院卷第167、211、271頁），無礙被告防禦權之行使， 爰依法變更起訴法條。
四、本件依刑法第59條之規定酌減其刑
被告於案發時年僅20歲，正值血氣方剛之年紀，其所犯本罪 雖不適用刑法第227條之1就年齡相若年輕男女間自願性交之 減免刑責規定，然被告對甲女之性交行為，係在未違反甲女 意願之情況下和平為之，又被告雖於本院審理時僅坦承猥褻 犯行而未坦承性交犯行，然考量其犯後積極與甲女調解成立 並願意賠償甲女及甲女父親共40萬元，有本院110年度司刑 移調字第382號調解筆錄足憑（見本院卷第93頁)，足徵被告 仍有彌補甲女身心所受損害之誠意，其積極彌補己過，本院
認刑法第227條第1項所定對於未滿14歲之女子為性交罪，法 定本刑為3年以上，在本案中縱使僅判處法定最低刑度，猶 嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般同情 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、爰審酌被告明知甲女尚屬年幼，處於身心與人格發展之重要 階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，竟未能克制 自身情慾，而與性自主能力及判斷能力尚未成熟之甲女為有 對價之猥褻行為，復於實施猥褻行為時提昇其犯意為與未滿 14歲之女子為性交行為，對於甲女之身體及心理均造成負面 之影響，所為應值非難；復考量被告於偵查中已認罪，雖於 本院審理時僅坦承有為猥褻行為，惟念其已與甲女及甲女父 親調解成立，願賠償40萬元，有本院110年度司刑移調字第3 82號調解筆錄足憑（見本院卷第93頁)，業如前述，足認其 犯後態度尚可；再審酌被告與甲女之互動情形（見警卷第45 -69頁交友軟體對話紀錄），及告訴人甲女及甲女父親對於 本案之意見為：雙方已調解成立，告訴人對於刑事不再追究 ，請依法判決等語（見本院卷第229-230、282頁），又被告 前無因任何犯罪行為經法院予以論罪科刑之紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查，可見其應非素行惡劣之人；兼 衡被告自陳高中畢業之智識程度、目前任職台電、月薪約34 ,000元、與父母及姊姊同住之個人經濟及家庭生活狀況（見 本院卷第133、282頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情 節等一切情狀，量處如主文所示之刑。另檢察官雖具體求刑 有期徒刑3年6月(見本院卷第282頁)，惟經本院審酌上開情 狀，認以量處如主文所示之刑為適當，檢察官之求刑，尚屬 過重，併此指明。
六、緩刑之宣告
(一)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典， 其雖於本院中僅坦承部分犯行，惟已與告訴人甲女及甲女父 親均達成調解並願意賠償40萬元，堪認被告仍有悔意，且告 訴人甲女及甲女父親亦表示：雙方已調解成立，告訴人對於 刑事不再追究，如給予被告緩刑，請將40萬元分期賠償列為 緩刑條件等語（見本院卷第229-230、282頁），復考量本案 被告於交友軟體上結識甲女後，雙方約定為有對價之猥褻行 為，被告復於未違反甲女意願下與甲女為性交行為，再審酌 被告案發時年僅20歲、未曾有任何前科之素行及其現任職於 台電公司之工作經歷（見本院卷第133），應認其所受之刑 有暫不執行為適當之情，爰依刑法第74條第1項第1款規定， 就其本案所犯之罪，宣告緩刑5年，以勵自新。並依刑法第9
3條第1項第1款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1 第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束。又本案被告與告 訴人甲女、甲女父親之調解內容如附件本院110年度司刑移 調字第382號調解筆錄所示，為確保被告能如期支付，爰依 刑法第74條第2項第3款諭知被告如主文所示之負擔。倘被告 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款 規定，得撤銷其緩刑之宣告。
(二)末審酌本案被告已與甲女及甲女父親成立調解，且本院已命 被告於緩刑期間付保護管束，本院審酌本案被告之動機、目 的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、被告與被害人之 關係及被告再犯可能性後綜合判斷，認本案顯無必要再依兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於 付保護管束期間內遵守一定事項，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭百麟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 粘柏富 法 官 邱韻如
法 官 施孟弦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 張瑋庭
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或
猥褻行為者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。
附表：
給付對象 給付方式 BS000-A109178、 BS000-A109178A 詳如附件所示本院110年度司刑移調字第382號調解筆錄之記載。 附件：本院110年度司刑移調字第382號調解筆錄