臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第780號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 郭俊雄
被 告 陳世昌
葉智誠
魏彩娥
蘇黃玉蓮
梁進財
張明雄
陳柯麗玉
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國111
年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳世昌、陳柯麗玉與被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、張明雄間就坐落臺南市○○區○○段000地號、147地號、148地號土地（權利範圍均為全部），於民國87年5月21日所設定共同擔保債權總金額新臺幣1,200萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、張明雄應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，均核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、原告主張：被告陳世昌積欠原告新臺幣（下同）903,744元 及利息未清償，原告欲對被告陳世昌名下之財產強制執行， 始發現陳世昌於民國87年5月21日，將其名下坐落臺南市○○ 區○○○段000○000○000地號土地（權利範圍均為全部，下合稱 系爭土地），為被告葉智誠、魏彩娥、蘇黃玉蓮、梁進財、 張明雄等5人（下稱葉智誠等5人）設定擔保債權1,200萬元 之普通抵押權，擔保被告陳世昌、陳柯麗玉（陳世昌之母） 之債務，致本院110年度司執字第91408號強制執行事件認無
拍賣實益而終結該強制執行程序。然上開抵押權之設定日期 為87年5月21日，迄今已逾23年，未見抵押權人積極追償， 被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係、交付金錢等 對價，容有疑問，實難摒除抵押擔保債權係非真實而不存在 之可能，被告應就系爭抵押權擔保之債權存在，負舉證責任 。又設定抵押權，以債權之成立為前題，若其債權不成立或 無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力。故被告 等應就有交付金錢，確有抵押權存在之事實，負舉證之責。 又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；被告陳世昌怠於行 使回復原狀之權利，原告爰依民法第242條、第767條規定提 起本訴，請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，並代位 被告陳世昌請求被告葉智誠等5人塗銷該抵押權之抵押權設 定登記，並聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認 有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第12 40號判例意旨參照）。原告主張其為被告陳世昌之債權人 ，則陳世昌所有之系爭土地上所設定之抵押權所擔保債權 之存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，而此一 法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，是 依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。 (二)原告主張被告陳世昌積欠其903,744元及利息未清償，系 爭土地為被告陳世昌所有，陳世昌於87年5月21日，以系 爭土地為擔保物，為被告葉智誠等5人設定共同擔保債權1 ,200萬元（債務人為被告陳世昌、陳柯麗玉，被告葉智誠 等5人為連帶債權人）之普通抵押權（下稱系爭抵押權） 等情，業據提出本院110年7月14日南院武110司執祥字第6 2954號債權憑證、110年10月9日南院武110司執祥字第914 08號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本為證，並有系爭 土地土地登記簿等在卷可參（見本院卷第43至53、121頁 至153、217至228頁），均堪信為真實。 (三)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。事實為法律關係發生 之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉 證責任（司法院30年院字第2269號解釋意旨參照）。本件 原告主張系爭抵押權所擔保之被告陳世昌、陳柯麗玉與被 告葉智誠等5人間之債權不存在，揆諸上開說明，應由被 告就上開債權存在之事實負舉證責任。然被告均未於言詞 辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌， 本院依證據調查之結果，認原告主張系爭抵押權所擔保之 被告陳世昌、陳柯麗玉與被告葉智誠等5人間之債權不存 在，應可採信。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，即屬有據，應予准許。
(四)按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不 存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從 屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記( 最高法院94年度台上字第1655號裁判意旨參照）。又按所 有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行 使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法767條第1項中段、第242條分別定有明文。 查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，被告陳世昌與被告葉 智誠等5人就系爭抵押權之設定，並無所擔保之債權債務 關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權所擔保之 債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無 由成立，然系爭土地有系爭抵押權設定登記之事實存在， 對被告陳世昌就系爭土地之所有權即構成妨害；而原告前 聲請對系爭土地為強制執行，然經本院110年度司執字第9 1408號執行事件以系爭土地上存有系爭抵押權為由，認拍 賣無實益而不予執行，此有本院民事執行處函文可參（見 本院卷第55、57頁），又被告陳世昌現有財產（見外放之 稅務電子閘門財產所得調件明細表）除系爭土地外，僅有 2筆價值各1萬元之投資，與其對原告所負債務數額相衡， 系爭土地上存有系爭抵押權之負擔，自使原告之債權有不 能受完全滿足清償之虞，則原告主張被告陳世昌怠於行使 民法第767條第1項中段所定物上請求權，並以債權人之地 位，代位被告陳世昌行使物上請求權，請求被告葉智誠等 5人塗銷系爭抵押權登記，同屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告葉智 誠等5人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准 許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 民事第二庭 法 官 張玉萱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 書記官 鄭伊汝